2010년 제52회 사법고시 행정법 해설 (최태군 선생님 답안 옮겨옴)

2010년도 제52회 사법시험 행정법 문제 해설

 

<총평>

 

제52회 사법시험 행정법문제는 행정법리에 대한 올바른 이해없이 무작정 암기에만 치중했던 수험생입장에서는 평이한 문제였다고

 

생각할 수도 있겠으나, <제1문>과 <제2문의2>의 경우 행정법상 매우 기본적인 문제이면서도 수험생의 법학적 사고와 논리력을 평

 

가하기에는 좋은 문제였다는 점에서 출제자의 고심의 흔적과 그 출제의도를 엿볼 수 있고, 상당한 변별력이 있을 것이라고 생각된

 

다. 물론 <제2문의1>의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 누구나 무난하게 기술할 수 있었을 것이다.

 

 

 

 

구체적으로 답안에 기술할 핵심내용을 살펴보자면, <제1문>의 경우, 설문 (1)은 수용재결에 대한 불복절차로서 공익사업법상의 이

 

의신청과 행정소송이 있는바, 후자에 있어서는 사안의 경우 피수용자인 甲의 보상금증액청구소송의 법적 성질과 관련하여 특히 이

 

른바 형식적 당사자소송에 대한 논의를 중심으로 하여 이의신청을 거쳐 보상금증감청구소송을 제기하는 경우 소송의 대상 문제, 가

 

구제(집행정지, 가처분) 등에 대하여 간단히 검토할 필요가 있고(사시기출변형문제), 설문 (2)은 甲의 공작물이전 및 토지인도의무

 

는 그 성질상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무가 될 수 없어 직접강제는 별론으로 하고 대집행의 대상이 될 수 없다는 점, 이

 

러한 법리는 피수용자가 토지나 물건의 인도하지 않는 경우 행정대집행법을 준용하도록 한 공익사업법 제44조나 제89의 경우에도

 

그 성질이 변하는 것은 아니기 때문에 그대로 적용된다는 점을 기술하면 된다(최신판례사안문제). 설문 (3)과 (4)는 항고소송과 국

 

가배상청구소송의 본질에 대한 문제로서(정립된 판례법리와 학설대립문제) (3)에서는 민사법원이 국가배상청구소송의 선결문제로

 

서 A시장의 위 명령의 위법성을 심사할 수 있는지를 행정행위의 공정력 또는 구성요건적 효력과 관련하여 기술하여야 하고, (4)는

 

항고소송의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부를 항고소송의 위법내용과 국가배상청구소송의 위법내용을 비교·

 

검토하여 이를 전제로 결론을 도출하여야 한다.

 

 

 

 

다음, <제2문의1>의 경우, 설문 (1)에서는 조례는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의

 

의결로서 제정하는 법이므로(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조), B군이 제정한 사안의 조례가 지방자치단체사무로서 조

 

례규정사항인지, 조례규정사항이라고 하더라도 특히 정부가 체결한 법률적 효력을 가지는 자유무역협정이라는 국제조약

 

에 반하여 법률우위의 원칙에 위배되는 것은 아닌지의 검토를 요하고(최신판례응용문제), 설문 (2)의 경우에는 법전을 활용

 

하여 지방자치법 제13조 제1항에 따른 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설이용권 및 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜

 

택을 받을 권리에 대한 침해시의 구제방법과 더불어, 제15조 조례개폐청구권, 제16조 주민감사청구권을 행사할 수 있는지 및 제17

 

조 주민소송을 제기할 수 있는지 등을 차례로 검토(법전활용문제)하여 기술하면 될 것이다.

 

 

 

<제2문의2>의 경우, 국가배상법 제5조의 법적 성질(민법 제758조의 무과실책임과는 달리 면책사유도 인정하지 않는 무과실책임이

 

라는 점, 동조에 의한 국가배상청구권은 제2조에 의한 청구권과 달리 법률상의 권리라는 점)과 이러한 무과실책임의 법리를 기초로

 

하여 국가 등의 배상책임의 성립요건과 관련하여 특히, ‘영조물의 설치관리의 하자’의 의미와 판단기준 및 수인한도의 법리 등의 법

 

적 쟁점(정립된 판례법리와 학설대립문제)을 기술하여야 한다.

 

 

 

2010 제52회 사법시험 행정법 기출문제해설

 

 

 

<제 1문>

A시는 택지개발사업을 위해 관련 법령에 따른 절차를 거쳐 甲 소유의 토지 등을 취득하고자 甲과 보상에 관하여 협의하였으나 협의가 성립되지 않았다. 이에 A시는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여 “A시는 甲의 토지를 수용하고, 甲은 그 지상 공작물을 이전한다. A시는 甲에게 보상금으로 1억원을 지급한다”라는 취지의 재결을 받았다. 그러나 甲은 보상금이 너무 적다는 이유로 보상금 수령을 거절하였다. 그러자 A시는 보상금을 공탁하였고, A시장은 甲에게 보상 절차가 완료되었음을 이유로 위 토지 상의 공작물을 이전하고 토지를 인도하라고 명하였다.

 

1. 甲이 토지수용위원회의 재결에 불복할 경우 적절한 구제 수단은? (20점)

2. 甲이 공작물이전명령 및 토지인도명령에 응하지 않을 경우 A시장은 이를 대집행할 수 있는가? (8점)

3. 만약 A 시장이 대집행했을 때, 甲이“위법한 명령에 기초한 대집행으로 말미암아 손해를 입었다.”라고 주장하면서 관할 민사법원에 국가배상청구소송을 제기한다면 민사법원은 위 명령의 위법성을 스스로 심사할 수 있는가? (12점)

4. 甲이 위 명령에 대해 관할 행정법원에 취소소송을 제기하여 청구기각판결을 받아 그 판결이 확정되었더라도 甲은 후소인 국가배상청구소송에서 위 명령의 위법을 주장할 수 있는가? (10점)

 

 

 

Ⅰ. 논점의 정리

 

설문 (1)에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)규정에 따른 토지수용위원회의 재결에 대한 불복절차를 살펴보아야 한다.

 

설문 (2)의 경우에는 甲이 공작물이전명령 및 토지인도명령에 응하지 않을 경우 A시장은 이를 대집행할 수 있는지를 특히 공익사업법상의 대집행규정과 관련하여 검토할 필요가 있다.

 

설문 (3)에서는 민사법원이 국가배상청구소송의 선결문제로서 A시장의 위 명령의 위법성을 심사할 수 있는지를 특히 공정력 또는 구성요건적 효력과 관련하여 살펴보아야 한다.

 

설문 (4)에서는 항고소송의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부를 검토하여야 한다.

 

 

Ⅱ. 설문 (1)의 해결

 

1. 문제점

 

사안의 경우 토지수용위원회의 재결도 처분으로서의 성질을 가지므로 재결에 불복하는 자는 행정쟁송의 절차에 따라 원재결의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(행정소송법 제1조, 제2조 제19조). 그런데 공익사업법은 재결의 신속한 확정을 도모하기 위하여 행정쟁송에 관한 일반법인 행정심판법 및 행정소송법에 대한 특례로서 이의신청과 행정소송을 규정하고 있는바, 특히 사안의 경우와 같이 甲이 보상금의 적다는 이유로 재결을 다투는 경우 보상금증액청구소송의 법적 성질이 문제된다.

 

2. 이의신청

 

(1) 이의신청의 제기

공익사업법에 의하면 甲은 토지수용위원회의 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다(제83조). 즉, 이러한 이의신청은 임의절차이다.

 

(2) 이의신청에 대한 재결

1) 재결의 내용

중앙토지수용위원회는 丙의 이의신청이 있는 경우 수용재결이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소한다(제84조 제1항).

 

 

2) 재결의 효력

제85조 제1항의 규정에 의한 기간 이내에 소송이 제기되지 아니하거나 그 밖의 사유로 이의신청에 대한 재결이 확정된 때에는 민사소송법상의 확정판결이 있는 것으로 보며, 재결서 정본은 집행력이 있는 판결정본과 동일한 효력을 가진다(제86조 제1항). 제83조 규정에 의한 이의신청이나 제85조 규정에 의한 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다(제88조).

 

 

3. 행정소송

 

(1) 문제점

공익사업법에 따르면 사업시행자ㆍ토지소유자 또는 관계인은 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날로부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의재결서를 받은 날로부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다(제85조 제1항). 다만 사업시행자는 소제기 전에 이의재결서에서 정한 보상금을 맡겨야 한다(동항 후단). 여기서의 행정소송에는 이의신청에 대한 재결의 취소를 구하는 항고소송과 보상금의 증감을 청구하는 소송이 포함된다.

 

 

사안의 경우는 특히 토지소유자 甲은 보상금이 너무 적다는 이유로 토지수용위원회의 재결에 대하여 불복하는 것이므로 후자의 소송을 제기하는 것이 적절하다 할 것인데, 이러한 보상금증감청구소송에서는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다고 규정하고 있어(동법 85조 제2항), 재결 자체를 그대로 둔 채 보상금의 증액만을 청구하는 소송이 가능한지가 이른바 형식적 당사자소송과 관련하여 문제되고 있다.

 

 

(2) 이의신청에 대한 재결의 취소를 구하는 소송

중앙토지수용위원회의 이의재결의 취소를 구하는 소송에 있어서는 소의 대상이 문제될 수 있다. 즉, ⅰ)구 토지수용법 제75조의2 소정의 “중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에 불복이 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있다”를 판례는 재결주의를 취하고 있는 것으로 보았으나(대판 2001.1.19. 98두17582; 대판 1995.12.8. 95누5561; 헌재 2001.6.28 .2000헌바27) ⅱ)현행 토지보상법 제85조 제1항 제1문은 “사업시행자ㆍ토지소유자 또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날로부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다”고 규정하고 있는바, 토지보상법 제34조에 규정에 의한 재결에 불복하는 소송은 원처분에 대한 행정소송임이 명백하지만, 중앙토지수용위원회의 이의재결을 거친 후 행정소송을 제기하는 경우에는 소의 대상과 관련하여 구 토지수용법의 경우와 같은 논쟁의 여지가 있다.

 

 

살피건대 현행 토지보상법이 필요적 전치절차였던 이의신청을 임의절차로 규정하였고, 재결소송은 예외적인 것이므로 제한적으로 새겨야 하는바, 토지보상법 제85조 제1항이 명시적으로 재결소송을 규정하고 있지 않다는 점에서 원처분주의가 적용된다고 보아야 할 것이다.

 

 

 

(3) 형식적 당사자소송

 

 

1) 형식적 당사자소소송의 의의

형식적 당사자소송이라 함은 행정청의 처분ㆍ재결 등이 원인이 되어 형성된 법률관계에 다툼이 있는 경우 그 원인이 되는 처분ㆍ재결 등의 효력이 아닌 그 처분 등의 결과로서 형성된 법률관계에 대하여 그 처분청을 피고로 하지 않고 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하여 제기하는 소송을 말한다. 이는 원칙적으로 처분 등에 대한 취소소송을 제기한 후 승소판결을 받아 실질적 당사자소송을 제기하여야 함에도 불구하고 권리구제의 실효성 제고와 소송경제 등의 필요에 의해 실질은 행정청의 처분 등을 다투는 항고소송이지만 법률관계의 내용을 다투는 것이어서 당사자소송의 형식을 취하는 것이다.

 

 

2) 형식적 당사자소송의 법적 성질

가. 학설

이에 대해서는 ⅰ) 형식적 당사자소송이 실질적으로 행정청의 처분 등을 다투는 것이므로 항고소송으로 보는 견해와 ⅱ) 행정청의 처분 등에 대한 불복이 아니라 처분 등의 결과로서 생긴 법률관계를 다투는 것이므로 당사자소송으로 보아야 한다는 견해가 대립한다.

 

 

나. 검토

살피건대 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송, 즉 “행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”에는 형식적 당사자소송도 포함된다고 보아야 하므로 당사자소송설이 타당하다고 할 것이다.

 

 

3) 보상금증감청구소송

 

 

가. 의의

보상금증감청구소송이란 수용재결 중 보상금에 대해서만 이의가 있는 경우에 보상금의 증액 또는 감액을 청구하는 소송이다.

 

 

나. 형식적 당사자소송인지 여부

(구)토지수용법 제75조의2 제2항에서는 중앙토지수용위원회의 보상금재결에 불복하여 보상금증감청구소송을 제기하는 경우 기업자 또는 토지소유자이외에 재결청을 피고로 하도록 규정하고 있어, 이 규정에 의한 소송의 성질에 대하여 견해가 분분하였다.

 

 

(가) 학설

즉, ① 형식적 당사자소송으로 보아야 한다는 견해, ② 변형된 형식적 당사자소송으로 보자는 견해, ③특수한 항고소송으로 보아야 한다는 견해, ④ 특수한 형태의 소송이라는 견해가 그것이다.

 

 

(나) 판례

이에 대해 대법원은 “토지수용법 제75조의2 제2항의 소송은 재결청 이외에 기업자를 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송이고, 이의재결에서 정한 보상금이 증액ㆍ변경될 것을 전제로 하여 기업자를 상대로 보상금의 지급을 구하는 공법상의 당사자소송을 규정한 것으로 볼 것” 이라고 하여(대판 1991.11.26. 91누285) 당사자소송이라고만 판시하였다.

 

 

(다) 검토

살피건대 (구)토지수용법상 이를 전형적인 형식적 당사자소송으로 보기에는 무리가 있어 논란이 되었지만, 2003년 1월 1일부터 시행되고 있는 토지보상법의 제85조 제2항에서는 재결청을 소송상대방에서 제외하였으므로 (형식적) 당사자소송임이 분명하게 되었다고 할 것이다.

 

 

다. 이의신청을 거쳐 보상금증감청구소송을 제기하는 경우 소송의 대상 문제

이에 대하여는 ⅰ)원처분주의에 따라 이의재결이 아니라 원처분인 수용재결(이의재결에서 일부 인용된 경우 이의재결에 의하여 수정된 수용재결)이 소송의 대상이 된다고 하는 견해도 있으나, ⅱ) 보상금증감청구소송에서는 수용재결이 직접 다투어지는 것이 아니라 보상금에 관한 법률관계가 주된 다툼의 대상이 되고, 특히 현행법에서는 토지수용위원회가 피고에서 제외되었으므로 원처분주의와 재결주의에 대한 논의는 보상금청구소송에서는 불필요한 것으로 보아야 한다.

 

4. 가구제의 가능성

 

(1) 집행정지

1) 집행정지의 의의

행정소송법은 이와 같이 집행부정지의 원칙을 채택하여 행정의 원활한 운영을 기하면서도 권리구제의 실효성을 확보하기 위하여 재결청이나 수소법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있다(행정소송법 제23조 제1항).

 

 

2) 사안의 경우

그러나 사안의 경우와 같이 甲이 토지수용위원회의 수용재결 자체를 다투는 것이 아니라 보상금의 증액만을 요구하는 소송을 제기한 경우에는 처분등의 효력에 관한 특별규정인 행정소송법상 집행정지규정은 준용될 수 없다고 하겠다.

 

(2) 가처분

 

1) 가처분의 의의

가처분이란 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권 보전을 위한 보전처분과 다툼이 있는 권리관계에 관해 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 보전처분을 말한다(민사집행법 제300조).

 

2) 보상금증액청구소송에 가처분제도를 준용할 수 있는지 여부

민사집행법상의 가처분제도는 공법상 당사자소송에서도 준용할 수 있다고 할 것이다. 그런데 사안의 경우에는 중앙토지위원회의 수용재결이라는 침익적 처분이 적극적으로 행해진 경우이고, 사업시행자인 A시는 이미 보상금을 공탁하고 있으므로 甲의 가처분 신청은 받아들여지기 어려울 것이다.

 

5. 소결

 

사안의 경우와 같이 피수용자인 甲이 보상금이 너무 적다는 이유로 보상금 수령을 거절하고, 토지수용위원회의 재결에 불복할 수 있는 방법으로는 공익사업법 제83조에 따른 이의신청과 동법 제85조 제2항에 따른 (형식적) 당사자소송으로서의 보상금증액청구소송을 제기할 수 있을 것이다. 한편, 행정소송법 제23조에 따른 집행정지나 민사집행법 제300조에 따른 가처분과 같은 가구제의 신청을 통한 불복방법은 부적절하다.

 

 

 

Ⅲ. 설문 (2)의 해결

 

1. 공익사업법상 수용목적물의 인도ㆍ이전의무와 강제집행

  

토지수용위원회의 수용재결이 있는 경우 피수용자인 甲은 수용의 시기까지 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다(동법 제43조). 인도ㆍ이전의무자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없거나 기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도ㆍ이전할 자를 알 수 없을 때에는 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다(동법 제44조 제1항). 제1항에 따른 대행의 경우 그로 인한 비용은 그 의무자의 부담으로 한다(동조 제2항).

피수용자인 甲이 인도ㆍ이전의무를 이행하지 않거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다(동법 제89조 제1항). 그러나 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다(제2항).

 

 

2. 甲이 공작물이전명령 및 토지인도명령에 응하지 않을 경우 A시장은 이를 대집행할 수 있는지 여부

 

(1) 대집행의 의의

행정대집행이라 함은 대체적 작위의무를 불이행한 경우에 당해 행정청이 의무자가 행할 행위를 스스로 행하거나, 또는 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다(행정대집행법 제2조).

 

(2) 대집행의 요건

대집행이 가능하기 위해서는 ⅰ) 공법상의 대체적 작위의무의 불이행이 있고 ⅱ) 다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란하며 ⅲ) 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정되어야 한다.

사안의 경우 피수용자의 수용목적물의 인도의무는 공법상의 의무인데, 문제는 갑의 불이행의무가 대체적 작위의무라고 할 수 있는가이다.

 

 

1) 토지나 건물의 인도의무가 대체적 작위의무인지 여부

대집행의 대상인 의무는 행정법상의 대체적 작위의무에 한하는바, 대체적 작위의무란 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 말한다. 따라서 일신전속적 내지 비대체적 작위의무, 수인의무 또는 부작위위무는 대집행의 대상이 되지 못한다. 따라서 토지나 건물의 인도의무불이행의 경우 그 성질상 ─그 신체에 대한 실력행사로 점유를 푸는 직접강제는 별론으로 하고─대집행의 대상이 될 수 없다. 판례도 같은 취지의 판시(대판 1998.10.23. 97누157)를 한바 있다.

 

 

2) 공익사업법 제89조에 따라 토지나 건물의 인도의무불이행의 경우 대집행이 가능하지 여부

토지나 건물의 인도의무는 그 성질상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무가 될 수 없어 대집행의 대상이 될 수 없고, 이러한 법리는 피수용자가 토지나 물건의 인도하지 않는 경우 행정대집행법을 준용하도록 한 공익사업법 제44조나 제89의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면 공익사업법이 수용목적물의 인도의무불이행의 경우 행정대집행법을 준용한다고 하여 부대체적 작위의무가 대체적 작위의무로 그 성질이 변하는 것은 아니기 때문이다.

 

3. 소결

 

甲이 공작물이전명령 및 토지인도명령에 응하지 않는 경우에도 A시장은 직접강제는 별론으로 하고 이를 대집행할 수 없다.

 

Ⅳ. 설문 (3)의 해결

 

1. 문제의 소재

 

사안의 경우 A시장은 甲에게 보상 절차가 완료되었음을 이유로 위 토지 상의 공작물을 이전하고 토지를 인도하라고 명하였는바, 설문에서는 민사법원이 국가배상청구소송의 선결문제로서 위 A시장의 우월적 의사에 기한 명령의 위법성을 심사할 수 있는지가 공정력 또는 구성요건적 효력과 관련하여 문제된다.

 

2. 선결문제의 논의방법

 

(1) 선결문제의 의의

선결문제란 특정한 소송사건에 관하여 그 판결을 하기 위한 전제로서 우선 결정을 요하는 문제를 말한다. 행정행위의 위법 또는 효력유무를 항고소송의 관할법원의 결정 없이 항고소송의 관할법원 이외의 다른 법원이 스스로 심리ㆍ판단할 수 있는가의 문제이다.

 

(2) 선결문제의 논의방법

1) 학설

학설은 이를 ① 공정력과 관련된 문제로 이해하는 견해도 있으나, ② 공정력을 행정행위의 직접 상대방 및 이해관계인에 대한 구속력으로 보는 견해에서는 선결문제를 취소권을 가진 기관 이외의 다른 국가기관에 미치는 구속력인 구성요건적 효력의 문제로 본다.

 

 

2) 판례

판례는 위법한 토지구획정리사업으로 인해 피해를 입은 자가 손해배상을 청구한 사건에서 “재개발사업 시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지의 소유자에 대하여 대지 및 건축시설을 분양하지도 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 분양처분고시는 행정처분의 성질을 지닌 것이므로 그것이 적법한 행정소송의 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 법원도 그 처분에 기속되어 그 행정처분의 내용과 달리 청산금을 지급하라고 명할 수는 없지만, 그와 같이 대지 및 건축시설도 분양하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 하여 재개발구역 내에 다른 사람이 소유하고 있던 토지의 소유권을 상실시켰다면 재개발사업 시행자는 그 한도에서 재개발사업을 위법하게 시행하였으므로 그 토지의 소유자에 대하여 불법행위의 책임을 면할 수 없다”고 하였다(대판 1975.4.22. 74다1548 등).

 

 

3) 검토

살피건대 공정력을 깨뜨리는 특수한 절차로서의 항고소송은 행정청의 우월적 의사에 기한 하자있는 처분이 등의 위법성을 확인하여 그 적극적ㆍ소극적 위법상태를 배제하는 소송이고, 선결문제논의는 이와 같은 항고소송절차가 아닌 민ㆍ형사사건 등의 수소법원이 스스로 하자있는 행정행위의 위법성을 확인하여 그 위법상태를 배제할 수 있는가, 즉 공정력을 깨뜨릴 수 있는가의 문제이므로 제1설 및 판례의 태도가 타당하다고 판단된다.

 

 

(한편, 하자있는 행정행위라도 공정력에 의하여 사실상 잠정적으로 적법성 추정되어 유효하게 통용되고, 에에 따라 잠정

 

적으로 유효한 행정행위라도 행정행위는 법적 규율이므로 권한있는 기관에 의하여 적법하게 공정력이 깨드려질 때까지

 

는 법적 안정성의 관점에서 모든 사회구성원 각자는 그에 구속되는바, 여기서 특히 모든 국가기관에게 미치는 구속력을

 

구성요건적 효력이라고 한다. 그런데 제2설은 이러한 구성요건적 효력을 유독 선결문제와 관련해서만은 ‘모든 국가기관

 

에 미치는 구속력’이 아니라 ‘취소권을 가진 기관 이외의 다른 국가기관’에 미치는 구속력이라고 새롭게 개념정의하고 있

 

는바, 이는 개념·논리적으로도 타당하지 못하다).

 

 

 

3. 민사법원이 국가배상청구구송에서 위 명령의 위법성을 스스로 심사할 수 있는지 여부

 

(1) 학설

1) 소극설

행정행위는 공정력을 이유로 당연무효인 행정행위가 아닌 한 민사법원은 위법성 여부를 심리ㆍ판단할 수 없다고 한다.

 

 

2) 적극설

이 견해는ⅰ) 공정력은 법적 안정성의 관점에서 인정된 절차적 통용력이며 처분의 적법ㆍ위법 여부와는 관계가 없고, 행정소송법 제11조는 예시적 규정에 불과하다고 하거나, ⅱ) 취소소송의 경우에만 행정법원의 배타적 관할권이 인정되고 권한 있는 기관이 당해 행위의 효력 유무의 유권적 판단권만을 배타적으로 갖는 것이므로 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아닌 한 위법성판단은 가능하다고 하며, ⅲ) 손해배상청구소송에서는 행정행위의 효력에 대한 부인에까지 이르지 않고, 다만 당해행위의 위법성만이 문제되는 것이므로 수소법원인 민사법원이 직접 위법성 여부를 심리ㆍ판단할 수 있다고 한다.

 

(2) 판례

대법원은 “변론의 전 취지에 의하여 본건 계고처분인 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 행정처분의 취소가 있어 그 효력이 상실되어야만 배상을 청구할 수 있는 법리인 것 같이 판단한 원판결에는 <배상청구와 행정처분 취소판결과의 관계에 관한 법리를 오해>한 위법이 있다 할 것이다” 고 판시(대판 1972.4.28. 72다337)하여 적극설의 입장에 있다.

 

(3) 검토 및 설문의 경우

살피건대 하자있는 행정행위에 인정되는 공정력을 깨뜨리는 특수한 절차로서 행정행위의 위법성을 확인하여 적극적ㆍ소극적 위법상태를 배제하는 소송인 항고소송과 당사자의 권리ㆍ의무의 존부를 공권적으로 확인하는 민사소송은 그 성질이 다르다. 따라서 민사소송절차에서 민사법원은 행정행위의 공정력을 깨뜨리기 위한 것이 아니라 후술하는 바와 같이 양 소송에서의 행정행위의 위법 내용은 다르므로 국가배상청구권의 성립요건으로서 행정청의 행정행위의 위법성 여부를 그 당연히 판단할 수 있다. (한편, 행정행위가 무효인 경우에는 공정력이 인정되지 아니하므로 행정행위의 효력유무는 민사법원에서도 판단할 수 있다는 점(행정소송법 제11조 참조)에서 항고소송 관할법원이 행정행위의 효력유무에 대한 유권적 배타적 권한을 갖는다고 보는 등의 견해는 타당하지 못하다).

 

그러므로 국가배상소송절차에서 민사법원은 A시장의 위 명령의 위법성을 스스로 심사할 수 있다고 하겠다.

 

4. 소결

 

결국 설문의 경우 민사법원은 위 명령의 위법성을 스스로 심사할 수 있다.

 

Ⅴ. 설문 (4)의 해결

 

1. 문제점

 

설문에 대하여 해명하기 위해서는 항고소송의 판결의 기판력이 국가배상청구소송에도 미치는지 여부가 문제되는데, 이 경우 특히 항고소송에서의 위법내용과 국가배상청구소송에서의 위법내용이 동일한지 여부를 검토하여야 한다.

 

2. 항고소송의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치는지 여부

 

(1) 학설

1) 기판력 긍정설

국가배상청구소송과 항고소송의 위법내용이 동일하다는 전제하에 항고소송의 기판력이 후소인 국가배상소송에 미친다고 한다.

2) 기판력 부정설

국가배상소송과 항고소송의 위법내용이 다르다는 입장에서 항고소송의 기판력이 국가배상소송에 미치지 않는다고 한다.

3) 제한적 기판력 긍정설

국가배상소송의 위법내용을 항고소송의 위법내용보다 넓게 보는 입장에서 인용판결의 기판력은 국가배상소송에 미치지만 기각판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않는다고 한다.

 

 

(2) 판례

대법원은 “<어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것>이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때 객관적 정당성이 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.”고 판시(대판2000.5.12. 99다70600; 대판 2003.11.27. 2001다33789 등)하고 있다.

 

(3) 검토 및 설문의 경우

1) 행정청의 행위에 대한 항고소송에서의 위법내용과 국가배상청구소송에서의 위법내용의 동일성 여부

 이에 대해 학설은 일원적 위법(성)설과 상대적 위법(성)설이 대립한다. 살피건대 국가배상청구소송에서의 행정청의 처분 등의 상대방에게 국가배상청구권이 성립하는지를 판단하기 위한 선결문제로서의 행정청의 처분 등의 위법내용은 항고소송에는 없는 행정청(공무원)의 고의ㆍ과실이라는 또 다른 불법요소를 고려해서 행정처분의 위법성을 판단해야 하기 때문에 설령 행정청의 법령위반행위(행위불법)로서 국민개인의 법익을 침해(결과불법)했다 하더라도 법질서 전체의 입장에서 보아 객관적 정당성을 상실하지 않는 경우에는 그 위법성이 조각될 수도 있다는 점에서 항고소송에서의 처분 등의 위법내용과 국가배상청구소송에서의 처분 등의 위법내용은 다르다고 판단된다.

 

 

2) 항고소송과 국가배상청구소송 간의 기판력 인정 여부

이상과 같이 항고소송과 국가배상청구소송에서의 위법내용이 다르므로, 항고소송에서의 확정판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 아니한다(기판력 부정설).

 

 

3) 설문의 경우

 이러한 법리에 비추어 설문의 경우 甲이 A시장의 위 명령에 대해 관할 행정법원에 취소소송을 제기하여 청구기각판결을 받아 그 판결이 확정되었더라도 甲은 후소인 국가배상청구소송에서 위 명령의 위법을 주장할 수 있다.

 

3. 소결

 

甲은 A시장의 위 명령에 대해 관할 행정법원에 취소소송을 제기하여 청구기각판결을 받아 그 판결이 확정되었더라도 후소인 국가배상청구소송에서 위 명령의 위법을 주장할 수 있다.

 

Ⅵ. 사안의 해결

 

 

 

 

<제2문의1>

B군에서는 정부의 자유무역협정체결에 대응하여 지역특산물인 녹차산업을 진흥하고 이를 통해 지역 경제를 육성하고자 「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」를 제정, 공포하였다. 이 조례에는 녹차산업 지원을 위한 기술지도 및 보조금 지급에 관한 내용이 포함되어 있다. 이에 주민 甲은 이 조례에 근거하여 녹차 원료 생산을 위한 보조금을 신청하여 지원받았다. 그러나 주민 乙은 위 보조금 지급행위가 甲과 군수의 인척관계에 기인했을 뿐만 아니라 위 보조금지급제도가 군수의 인기영합 정책에 의한 부당한 재정지출의 원인이 된다고 생각하고 있다.

 

1. 위 조례의 제정가능성에 대하여 논하시오.(15점)

2. 주민 乙이 취할 수 있는 「지방자치법」에 의한 쟁송수단에 관하여 설명하시오. (15점)

 

 

 

Ⅰ. 설문 (1)의 해결

 

 

1. 문제의 소재

 

조례는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로서 제정하는 법이므로(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 이하 ‘법’이라 한다. 제22조), 사안의 B군이 제정한「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」가 적법하기 위해서는 ⅰ) 자치단체 속하는 사무에 관한 규율이어야 하고, ⅱ) 법령의 범위 안에서 제정되어야 한다. 따라서 사안의 조례가 지방자치단체사무로서 조례규정사항인지, 조례규정사항이라고 하더라도 법률유보의 원칙이나 법률우위의 원칙에 위배되는 것은 아닌지 살펴보아야 한다.

 

2. 조례의 의의와 성질

 

조례는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로서 제정하는 법이다(법 제22조). 조례는 지방자치법 제22조의 일반수권에 의하여 자치사무에 관하여 정하는 자치조례가 일반적이나, 국가의 지방적 행정에 관한 일정한 사항의 규율을 법률에서 조례에 위임함에 따라 정하는 위임조례도 있다. 조례는 넓은 의미로는 행정입법에 속하지만, 주민의 대표기관인 지방의회의 의결에 의해 제정되기 때문에 법령의 구체적인 수권 없이 포괄적 수권만으로 제정하는 자치법규라는 점에서 상위법령의 구체적 근거를 요하는 법규명령과 구별된다. 조례는 보통 법규의 성질을 갖지만 법규 아닌 행정규칙의 성질을 갖는 것도 있다.

 

3.녹차산업 육성 및 지원에 관한 사무가 지방자치단체사무인지 여부

 

(1) 문제점

조례로 규정할 수 있는 사항의 범위는 법령의 범위 안에서 지방자치단체의 권한에 속하는 사무, 즉 지방자치법 제9조 제1항에 의한 자치사무와 단체위임사무의 전반에 걸치는바(법 제22조), 녹차산업 육성 및 지원에 관한 사무가 지방자치단체사무인지 여부가 문제된다.

 

(2) 지방자치단체사무와 국가사무의 구별기준

자치사무와 단체위임사무 및 기관위임사무는 사무의 성질 및 그 법적 관계가 다르기 때문에 구별할 필요가 있으나, 어떻게 구별해야 할지는 용이하지 않다. 따라서 헌법 제117조 제1항과 근거법령의 규율내용과 입법취지에 따라 다음과 같은 구별기준을 고려하여 판단하여야 한다.

1) 근거법령의 권한 규정

각 개별 법령에서 대통령 및 국무총리 기타 각 중앙부처의 장 등 중앙행정기관의 장의 권한으로 규정하고 있는 사항은 국가사무로 볼 수 있다. 이 경우 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 위임된 사무는 국가사무로서 기관위임사무로 볼 수 있고, 시ㆍ도 등 지방자치단체에 위임된 사무는 지방자치단체사무로 볼 수 있다.

2) 사무의 성질 등

근거법령의 권한규정이 불분명한 경우에는 사무의 성질, 경비부담 및 최종적인 책임귀속의 주체 등의 고려하여야 한다.

3) 보충적 규정

지방자치법 제9조 제2항에 예시한 지방자치단체의 사무와 처리제한을 규정한 국가사무는 법률에 이와 다른 규정이 없는 한 보충적으로 고려할 수 있는 판단기준이 된다.

 

(3) 사안의 경우

사안의 경우 녹차산업 육성 및 지원에 관한 사무는국가사무로서 기관 위임사무라고 할 수 없고, 지방자치법 제9조 제2항 제3호가 예시하고 있는 농림·상공업 등 산업진흥에 관한 사무로서 지방자치단체사무라고 할 것이다. 따라서 B군은 지방자치단체의 사무인 녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례를 제정할 수 있다. 다만 녹차산업 육성 및 지원에 관한 사무가 지방자치단체사무로서 그에 관한 조례를 제정할 수 있다 하더라도 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙을 준수하여야 한다.

 

4. 조례제정권의 범위와 한계

 

(1) 문제점

조례는 법령의 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 자치사무에 관하여 정할 수 있다(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조 본문). 그러나 지방자치법 제22조 단서는 “주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하여, 권리제한ㆍ의무부과ㆍ벌칙을 정할 때에는 법률유보의 원칙이 적용되도록 하고 있다.

사안의 경우 녹차산업 육성 및 지원에 관한 사항은 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이라 할 수 없으므로 법률유보의 원칙위배 여부는 문제되지 아니한다. 그러나 B군의 녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례는 정부가 체결한 법률로서의 효력이 있는 국제조약인 자유무역협정에 위반된다고 볼 여지가 있다는 점에서 법률우위의 원칙 위배 여부가 문제될 수 있다.

 

(2) 법률우위의 원칙의 의의

법률우위의 원칙이란 법률은 국민의 대표인 의회가 제정한 것이기 때문에 다른 국가기관의 의사보다 우월하다는 것으로서 행정작용은 법률에 위반되어서는 안된다는 것을 의미한다. 법치행정의 원리와 관련한 법률우위의 원칙은 통일적인 국법질서를 유지하기 위하여 당연히 조례에도 적용된다. 헌법 제117조 제1항은 ‘법령의 범위 안에서 자치에 관한 조례를 제정할 수 있다’고 규정하고 있고, 이에 근거하여 지방자치법 제22조도 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 조례는 ⅰ) 법령에 위반되지 않는 범위 안에서(법령상의 한계), ⅱ) 지방자치단체의 사무에 관하여 규율하여야 하고(사항적 한계), 상위법령에 위배되어서는 안 되며, 기존의 국가의 법령에 위반되는 조례는 무효이다.

 

(3) B군이 제정한「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」의 법률우위원칙위배 여부

1) 판례

대법원은 경상남도학교급식조례재의결무효확인사건에서“학교급식을 위해 우리 농수축산물을 우선적으로 사용하도록 하고 우리 농수축산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 한 광역지방자치단체의 조례안이, 국내산품의 생산보호를 위하여 수입산품을 국내산품보다 불리하게 대우하는 것에 해당하는 것으로서 내국민대우원칙을 규정한 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’ 제3조 제1항, 제4조에 위배되어 위법한 이상, 위 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다”고 판시(대판 2008.12.24. 2004추72)하였다.

2) 사안의 검토

사안의 경우와 같이 B군에서 정부의 자유무역협정체결에 대응하여 지역특산물인 녹차산업을 진흥하고 이를 통해 지역 경제를 육성하고자 녹차산업 지원을 위한 기술지도 및 보조금 지급에 관한 내용이 포함되어 있는「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」를 제정하는 것은 상위법인 국제조약으로서의 정부의 자유무역협정의 취지에 반하여 법률우위의 원칙에 위배된다고 판단된다.

 

5. 소결

 

B군이「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」를 제정하는 것은 상위법인 국제조약으로서의 정부의 자유무역협정의 취지에 반하여 법률우위의 원칙에 위배되므로 B군은 사안과 같은 조례를 제정할 수 없다.

 

Ⅲ. 설문 (2)의 해결

 

1. 문제의 소재

 

주민 乙은 지방자치법 제13조 제1항에 따라 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설이용권 및 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가진다. 여기서 특히 여기서 주민의 이용에 제공되는 것은 공공시설뿐만 아니라 모든 재산적 가치 있는 물건이나 권리를 법령이 정하는 바에 따라 사용하게 하는 것도 포함되는지, 보조금을 지원받은 甲과 비교하여 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 어떻게 주장할 수 있는지 살펴보아야 하고, 사안의 경우 甲에 대한 위 보조금 지급행위가 군수와의 인척관계에 기인했을 뿐만 아니라 부당한 재정지출의 원인이 된다고 보고 있으므로, 지방자치법상 조례개폐청구권, 주민감사청구권을 행사할 수 있는지, 나아가 주민소송을 제기할 수 있는지 을 살펴보아야 한다.

 

2. 지방자치법 제13조 소정의 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설이용권과 균등한 행정의 혜택을 받을 권리

 

(1) 의의

주민은 법령이 정하는 바에 의하여 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리를 갖는다(법 제13조 제1항). 이는 주민의 생존배려로서, 지방자치제의 전통적 내용으로 평가되나, 이는 지방자치단체가 주민의 수요를 충족하는 의미를 갖는 공공시설을 주민들이 납부하는 세금 등으로 설립ㆍ운영하는 것이므로 그 반대급부로서 주민의 이용청구권이 인정된다고 할 것이다.

 

(2) 이용권의 대상

1) 지방자치단체의 재산 또는 공공시설

지방자치단체의 재산 또는 공공시설이다. 이때의재산의 개념은 지방자치단체가 보유하고 있는 것으로서 현금 이외의 모든 재산적 가치 있는 물건 및 권리의 총체를 의미하는 것으로(법 제142조 제3항), 주민의 이용에 제공되는 것을 말한다.

2) 재산과 공공시설과의 관계

가. 학설

재산과 공공시설과의 관계에 대해서는 ⅰ) 같은 의미로 보는 견해와 ⅱ) 양자를 구별하는 견해가 대립하고 있다.

나. 검토

살피건대 공공시설에 한정하고 있는 독일의 경우와는 달리 주민의 이용권의 대상으로서 재산도 명문으로 규정하고 있는 우리의 현행 지방자치법의 입법취지를 몰각하는 해석을 할 수는 없다는 점에서 양자를 구별하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 그러므로 여기서 주민의 이용에 제공되는 것은 공공시설뿐만 아니라 모든 재산적 가치 있는 물건이나 권리를 법령이 정하는 바에 따라 사용하게 하는 것도 포함된다고 보아야 한다.

 

(3) 이용관계의 법적 구성과 권리구제

주민의 이용관계를 규율함에 있어서는 행정행위, 공법상 계약, 사법상 계약 등 그 법적 형식을 자유로이 선택할 수 있고, 이러한 주민의 이용관계는 이용청구에 관한 절차와 개별적인 이용관계형성에 관한 절차로 나눌 수 있는데, 지방자치단체가 공법적인 규율형태를 택하는 경우에는 양 절차에 관해서 공법적인 규율을 받게 된다.

 그런데 설문에서 주민 乙은 사안의 조례에 근거한 군수의 甲에 대한 보조금지급행위와 보조금지급제도가 부당하다고 생각하고 있으므로 이런 경우 B군 주민 乙이 지방자치법상 쟁송수단으로서 다음과 같은 방법을 생각해 볼 수 있다.

 

3. 지방자치법 제15조에 따른 조례의 개페청구

 

乙은위 조례에 근거한 보조금지급제도가 군수의 인기영합 정책에 의한 부당한 재정지출의 원인이 된다고 보고 있으므로, 지방자치법 제15조에 따른 요건을 갖추어 B군이 제정한「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」의 폐지를 청구할 수 있는바, 을은 지방자치법 제15조의 요건을 갖추어 B군수에게 위 조례의 개폐를 청구할 수 있다.

 

4. 지방자치법 제16조에 따른 감사청구

 

乙은 B군수의 甲에 대한 위 보조금 지급행위가 군수와의 인척관계에 기인했을 뿐만 아니라 부당한 재정지출의 원인이 된다고 생각하고 있으므로, 19세 이상의 주민이라면 지방자치법 제16조 따라 그 요건을 갖추어 B군수의 甲에 대한 위 보조금 지급행위가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 주장하며 감사를 청구할 수 있는바, 을은 지밥차치법 제16조의 요건을 갖추어 시도지사에게 감사를 청구할 수 있다.

 

5. 지방자치법 제17조에 따른 주민소송

 

주민의 감사청구에 관한 지방자치법 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항을 감사청구한 乙은 지방자치법 제17조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있는바, 을은 B군수를 상대로 하여 주민소송을 제기할 수 있다.

 

 

 

<제2문의 2>

甲은 공휴일을 맞아 가족과 험께 C시가 관리하는 하천으로 야유회를 갔다. 甲은 낚시를 하였고 甲의 자녀들은 물놀이를 하였다. 그 전에도 甲의 가족은 이 하천에 물놀이를 수차례 한 바 있다. 그런데 최근 하천 준설공사로 인하여 수심이 이전보다 매우 깊어져 있던 관계로 甲의 아들 乙이 수영 중 익사하고 말았다. 하천에는 위험을 알리는 표지판이나 사람의 출입을 금하는 철망 등의 시설도 없었다. 그리고 준설공사 이전에는 홍수 때가 아니면 어린이가 익사할 만큼 깊지도 않았다. 甲이 C시를 상대로 「국가배상법」 제 5조에 근거하여 배상을 청구하는 경우 제기될 수 있는 법적 쟁점을 설명하시오.(20점)

 

1. 쟁점의 정리

 

사안의 경우에 甲에게 국가배상법 제5조에 따른 국가배상청구권의 성립하는지와 관련하여 국가배상법 제5조의 법적 성질과 국가배상법 제5조 책임의 성립요건, 특히 영조물의 설치관리의 하자의 의미와 수인한도의 법리 등이 문제된다. 따라서 아래에서는 이들에 대해서 차례로 보겠다.

 

2. 국가배상법 제5조 책임의 법적 성질

 

(1) 면책사유도 인정하지 않는 무과실책임

국가배상법 제5조는 관리가능성의 존재를 전제로 한다는 점에서 행위의 위법ㆍ적법과는 무관하게 인정되는 위험책임이라고 볼 수는 없고, 당해 행위가 객관적으로 위법하다는 사실에 기초한 무과실책임이다.

또한 국가배상법 제5조는 민법 제758조와는 달리 국민과 국가 등의 관계를 규율하기 때문에 불법요소로서 고의ㆍ과실을 요하지 않는 무과실책임을 규정하고 있으면서도 책임요소로서의 고의·과실인 면책사유도 규정하고 있지 아니하다.

그리하여 판례도 “국가배상법 제5조의 책임은 무과실책임이고 나아가 민법 제758조 소정의 공작물의 점유자의 책임과는 달리 면책사유도 규정하고 있지 않으므로, 국가 등은 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다 하여 면책을 주장할 수 없다”고 판시(대판1994.11.22. 94다32924; 대판 1992.9.22. 92다30219; 대판 1967.2.21. 66다1723)하고 있다.

 

(2) 법률상의 권리

본조의 배상책임에 대해서는 헌법에 규정이 없어 그 규범적 체계에 대하여 견해가 갈리고 있다는데, 헌법 제29조의 취지를 고려한 입법이라고 볼 수도 있으나, 본조의 경우는 무과실책임이라는 점에서 과실책임주의를 규정하고 있는 헌법 제29조상의 기본권으로 논할 수 없고 법률적 차원의 권리로서 이해하여야 한다.

 

3. C시에게 국가배상법 제5조 책임이 있는지 여부

 

 

(1) 국가배상법 제5조 책임의 성립요건

국가 등에게 국가배상법 제5조의 책임이 인정되려면, ⅰ) 도로ㆍ하천 기타 공공의 영조물에 대하여, ⅱ) 설치 또는 관리에 하자가 있어, ⅲ) 타인에게 손해가 발생할 것이라는 요건이 충족되어야 한다.

살피건대 영조물이란 국가 등에 의해 공공의 목적으로 사용되는 유체물 내지 물적 설비를 말하므로 사안의 경우 지방자치단체인 C시가 관리하는 하천은 공공의 영조물이라는 점은 분명하고, C시가 관리하는 하천에서 甲의 아들 乙에게 인적 손해가 발생하였으므로 ⅲ)의 요건도 충족한다, 문제는 영조물인 하천의 설치ㆍ관리에 하자가 있는가이다.

 

(2) 설치ㆍ관리의 하자

 

1) 하자의 개념

영조물의 설치ㆍ관리의 하자란 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 의미한다. 즉, 설치의 하자란 원시적 안전성의 결여로서 설계상 또는 축조상의 하자를 말하고, 관리의 하자란 후발적 하자로서 유지ㆍ수선상의 불완전을 의미한다.

 

2) 하자의 의미와 판단기준

가. 문제점

문제는 통상적으로 갖추어야 할 안전성이란 무엇인가 하는 것이다.

 

나. 학설

(가) 객관설

설치ㆍ관리의 하자란 객관적으로 영조물의 설치와 그 후의 유지ㆍ수선에 불완전함이 있어서 사회통념상 일반적으로 갖추어야 할 물적 안전성을 결여한 것이므로, 법문언의 “설치ㆍ관리의 하자”를 영조물 자체의 물적 하자를 의미한다고 한다. 이는 동조의 책임은 행위책임이 아니라 상태책임이고, 과실책임이 아니라 위험책임임을 근거로 한다.

(나) 주관설

설치 또는 관리의 하자란 “영조물을 안전하고 양호한 상태로 보전해야할 작위 또는 부작위 의무를 지고 있는 관리자가 그 관리의무를 위반함”을 의미 한다고 한다. 제5조가 순수한 결과책임 또는 절대적 무과실책임은 아니고, 법문이 “영조물의 하자”가 아니고 “설치ㆍ관리의 하자”로 되어 있는 점을 그 이유로 들고 있다.

(다) 절충설

영조물의 설치ㆍ관리의 하자는 ⅰ) 영조물 자체의 객관적인 물적 상태의 하자뿐만이 아니라 관리자의 안전관리의무의 위반이라는 주관적 요소도 함께 고려하여 판단하여야 한다고 한다. 여기에는 영조물의 설치ㆍ관리의 하자는 ⅱ) 영조물 자체의 안정성의 결여뿐만 아니라 관리자의 관리의무위반도 포함하여야 한다는 견해도 있다.

(라) 위법ㆍ무과실책임설

본조의 책임을 영조물의 물적 상태에 초점을 두는 객관설과는 달리 행위책임으로 보고, 안전관리의무를 위반함으로써 발생한 손해에 대한 행정주체의 위법ㆍ무과실책임이라고 한다. 즉 민법 제758조에 의한 점유자의 책임이 위법ㆍ유책의 책임인데 비하여 제5조는 위법ㆍ무과실의 책임이라고 한다.

 

 

다. 판례의 태도

대법원은 “국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수는 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 설치ㆍ관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적ㆍ장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치ㆍ관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황아래에 있는 경우에는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정할 수 없다” 고 판시(대판 2007.9.21. 2005다65678; 대판 2001.7.27. 2000다56822 등)하고 있다.

 

 

라. 검토

살피건대 우선 국가배상법 제5조는 제2조와 달리 위법의 내용이 되는 불법구성요건으로서 고의ㆍ과실을 요구하지 않는 무과실책이므로 영조물의 설치ㆍ관리로 인하여 타인에게 손해가 발생한 경우라 하더라도 객관적으로 보아 영조물의 설치ㆍ관리자의 위험예견가능성과 위험회피가능성이 없는 경우에는 그 설치ㆍ관리행위에 하자가 없는 것이고, 영조물의 설치ㆍ관리자의 위험예견가능성과 위험회피가능성이 있는 경우에는 그 설치ㆍ관리행위에 하자가 있는 것이다. 이 경우 객관적으로 보아 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성유무, 즉 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자의 유무의 판단은 설치ㆍ관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 한다. 따라서 이러한 무과실책임의 법리에 따르고 있는 판례의 태도가 타당하다고 판단된다.

 

 

3) 영조물의 설치ㆍ관리의 하자와 수인한도의 법리

 

가. 판례의 태도

한편 판례는 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치관리의 하자를 판단함에 있어서 수인한도의 법리를 적용하고 있다. 예컨대 김포공항에서 발생하는 소음 등으로 인근 주민들이 입은 피해는 사회통념상 수인한도를 넘는 것으로서 김포공항의 설치ㆍ관리에 하자가 있다고 보았는바,“국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 '영조물의 설치 또는 관리의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적ㆍ외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 한다.”고 하였다.

 

 

나. 검토

살피건대 국가배상법 제5조의 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정하기 위하여 수인한도의 법리를 적용하는 판례의 태도는 타당하다. 왜냐하면 국가배상법 제5조는 영조물의 설치ㆍ관리자가 위험발생을 예견하고 회피하여 하자 없이 영조물을 설치ㆍ관리할 수 있다는 전제하에 영조물의 위험성에 비례하여 사회 통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 부과하고, 영조물의 설치ㆍ관리자에게 위험예견가능성과 회피가능성이 없는 상황에서 위험이 발생하더라도 그러한 위험에 대해서는 영조물의 이용자가 사회통념상 수인할 것을 예측하고 기대하여 정립한 법적 규율이므로 객관적으로 보아 <영조물의 설치ㆍ관리자에게> 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우에는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정할 수 없으나, 이와 같은 예측가능성을 전제로 하는 법적 안정성의 원리에 의하여 인정되는 법적 규율은 그 <규율의 수범자에게> 예측할 수 없고 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 불이익을 초래하는 경우에는 법치국가원리의 또 다른 구성요소인 법적 정의의 관점, 즉 공권력 행사의 법률적합성 확보와 그에 대한 사법통제 및 국민의 권리보호측면에서 더 이상 인정되지 아니하기 때문이다(수인한도의 법리). 따라서 영조물의 결함으로 인하여 국민개인에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우에는 영조물의 설치ㆍ관리자의 관리가능성(위험예측가능성과 위험회피가능성) 여부와 관계없이 국가배상법 제5조의 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정하여 침해된 국민의 권리를 구제해 주어야 할 것이다.

 

 

4) 사안의 검토

사안의 경우 설치ㆍ관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 있었는지 여부를 살펴보건대, 준설공사 이전에는 홍수 때가 아니면 어린이가 익사할 만큼 깊지도 않았으므로 준설공사로 인하여 깊어진 줄을 모르는 이 하천을 이용하는 자들의 경우 익사할 수도 있음을 충분히 예견할 수 있는 점, 그럼에도 불구하고 하천 관리자인 C시는 그 위험을 알리는 표지판이나 사람의 출입을 금하는 철망 등의 시설을 설치함으로써 그러한 위험을 예방할 수 있었던 점 등에 비추어, 객관적으로 보아 시간적ㆍ장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없다고 볼 수 없으므로 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자가 인정되어 C시에게는 국가배상법 제5조 책임이 있다고 판단된다.