22기 최씨성을 가진 합격생이 시험을 막 치르고 나서 바로 쓴 법규 목차

문제1.

 

l. 논점의 정리

 

 

사안은 폐기물처리장 건설사업에 따른 피수용자 甲이 수용재결에서 결정한 보상금에 불복하고자 하는 건으로,

 

설문1은, 수용재결의 법적성질 및 법 제83조의 이의신청, 법 제 85조 제2항보상금증감청구소송이 문제된다

 

설문2는, 사실상의 사도의 의의,취지 및 근거와 요건이 문제되고, 이에 따른 판례의 태도가 문제되단

 

설문3은, 則제 26조 제1항 제2호의 사실상의 사도 규정의 법적성질 및 헌법 제 107조 제2항의 구체적규범통

제 및 헌법소원이 문제된다.

 

 

 

ll. 설문 1

 

1. 수용재결의 법적성질

처분성, 기속행위(법 31~35조), 재량행위(보상금부분)

 

 

2. 이의신청(법 83조)

 

1)의의, 법적성질

특별행정심판(행심법 제 4조)

 

2)절차, 내용

 

 

3)효과 (법 제 86조)

 

3. 보상금증감청구소송(법 85조 제 2항)

 

1)의의, 취지

 

2)법적성격

 

① 형식적당사자소송

 

② 확인급부소송

 

3)절차,내용

 

4)효과

 

4. 소결

 

분쟁의 일회적해결위해 보증소가 효과적

 

lll. 설문 2

 

1. 사실상사도의 개관

 

1) 의의, 취지

 

2) 근거

 

① 이론적 근거

 

② 법적근거

 

 

3) 사실상사도요건

 

2. 사실상 사도에 대한 판례의 태도

 

“개설경위, 목적, 소유자와의 관계, 주위환경 등 종합적으로 고려하여 인근의 토지에 비해 낮게 평가할만한

객관적인 사유가 있는 경우에만 사실상의 사도로 판단해야 한다“ 판시

 

3. 피고 주장의 타당성 검토

 

則26조 요건에 해당하지 않음

 

판례 및 법적근거를 종합고려 할 때 피고주장 타당하지 않음

 

lV. 설문 3

 

1. 문제점

 

則26조가 헌법 제23조 제3항의 정당보상에 부합하지 않는지 문제

 

2. 則26조 제1항 제2호의 법적성질

 

형식 : 법규명령, 국토해양부령, 헌법 제 95조

 

실질 : 법규명령, 국민의 권리,의무에 직접적 통제

 

검토 : 법규명령

 

3. 구체적규범통제

 

1) 개설

 

법규명령의 입법,사법,행정에 의한 통제방식중 사법에 의한 통제수단

 

2) 헌법 제 107조 제 2항

 

명령,규칙,처분이 재판의 전제가 되는 경우 각급법원이 심사하고 대법원이 최종판단한다.

 

3) 검토

 

則 제26조 제1항 제2호는 법규명령이나 판례의 규정해석 및 규정취지, 요건의 엄격한 해석 등 인정근거로

볼 때 위헌성이 있다고 보기는 어렵다고 사료된다.

 

4. 헌법소원가능성

 

헌법소원은 보충성을 요건으로 하는바 실익이 없다 사료된다

 

5. 소결

 

則26조는 법규명령으로 보이는바, 甲은 소송을 제기하면서 당해 규정의 위헌성을 주장할수 있고 구체적규

범통제로 검토할 수 있다

 

V. 사안의 해결

 

문2

 

설문1

 

l. 논점의 정리

 

ll. 판결의 확정력중 기속력, 기판력

 

기속력의의,취지, 사안은 기판력이 문제됨

 

(ㅜ.ㅜ 문제를 한 번 읽고 바로 선결문제인지 알고 들어갔다가 쓰다가 아니라는 걸 깨달아서 ㅜ.ㅜ 당황하

다 기속력인가 싶어 기속력의 내용을 쓰다가 기판력 인걸 깨달아 목차를 이렇게 잡음. 당연히 기판력인데

왜 그랬는지 모르겠음;; 1번 잘 써주려다가 시간을 너무 오버함.)

 

lll. 기판력인정여부

 

1. 학설

 

1)긍정설

 

2)일부기판력긍정설

 

3)부정설

 

2. 검토

 

위법성범위 상이, 일부기판력긍정설이 타당.

 

lV. 위법성확인 가능성여부

 

1. 문제점

 

일부기판력긍정설에 따를 때 선결문제 발생,

 

2. 선결문제

 

1)의의, 취지, 근거

 

2)구성요건적효력(공정력)과 선결문제

 

행정행위의 효력 중 구성요건적효력의미, 공정력과의관계

 

2)무효사유

 

행소법 제 11조 “처분의 효력유무, 존재여부가 민사소송에서 선결문제인 경우~” 의거 가능

 

3)취소사유

 

①위법성확인의 경우

 

학설은 긍정, 부정설 판례는 계고의 위법성을 이유로 국가배상을 청구한 사안에서 “처분이 취소되어야만

국가배상을 청구할 수 있는것은 아니다”라고 판시하여 위법성확인 긍정

 

②효력부인의 경우

 

학설, 판례 모두 부정

 

③검토

 

3. 소결

 

일부기판력긍정설의할 때, 민사법원의 위법성확인가능성이 문제되나 ~논거의할 때 위법성확인가능

 

V. 사안의 해결

 

설문2

 

l. 논점의 정리

 

ll. 갱신등록거부의 처분성여부

 

1. 요건

 

판례요건은 공권력행사에대한 거부, 거부로인해 국민의 권리의무에 직접영향있을것, 법률상 조리상 신청

권 있을 것임. 학설은 신청권에 대해 원고적격문제라는 견해, 본안판단문제라는 견해 있음

 

2. 검토

 

처분성 긍정

 

lll. 절차상하자 여부

 

1. 절차상하자의 의의, 취지, 근거

 

2. 행정절차법 제 22조 의견청취문제

 

1) 의의

 

2)생략사유여부 : 공,객,성,포

 

3. 행정절차법 제 23조 이유제시

 

1) 의의

 

2) 생략사유여부 : 신,단,긴

 

4. 검토

 

생략사유해당한됨, 절차상하자 긍정

 

lV. 절차상하자의 독자적 위법성 인정여부

 

1. 학설

 

2. 판례

 

3. 검토

 

V. 사안의 해결

 

(문제를 잘못읽었다는걸 집에와서 깨달음, 시험장에서는 거부사유와 법적근거, 의견제출의 가능성 등을 통

지받지 못했다라는 문구만을 보고 바로 목차를 잡아 버렸는데, 집에와서보니 갱신등록거부처분에 앞서 거

부사유와~라는 문구를 보고 ㅜ.ㅜ 문제를 완전 잘못읽어서 목차를 이렇게 잡은것.ㅜ.ㅜ)

 

문3.

 

l. 논점의 정리

 

ll. 사업인정전 협의의 법정성질

 

1. 협의의 의의

 

2. 법적성질

 

1)학설

 

2)판례

 

3)검토 - 사법관계

 

lll. 대집행가능성

 

1. 대집행개관

 

1)의의, 근거

 

2)요건

 

①토지보상법 제 89조상 요건 : 아.완.공

 

②행정대집행법사 요건 : 대.다.불

 

2. 대집행가능성

 

1)판례의 태도

 

“대집행은 공법영역인바 사법관계에서는 대집행대상이 되지 않음”

 

2) 검토

 

사법관계인바 대집행 불가

 

lV. 사안의 해결

 

사업인정전 협의를 사법관계로 보는 이상 대집행대상이 되지 않음

 

토지보상법은 취득보상의 경우 철거의무를 사업시행자로 규정하고 있는데 이러한 분쟁을 방지하고자 하는

규정이라 사료됨.

 

 

 

 

(문제2 에서 분량을 오버했고, 문제3은 시간 및 지면 둘다 부족해서 비교적 간단하게 기술함;; 약 15점 정도.

이상 답안지 근거 생각나는 대로 적어봄.)