陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

정비사업의_현금청산제도_개선방향_연구-김주진.pdf

*저작권은 최광석 변호사에게 있습니다.

최광석 현금청산 관련 법리.pdf

부동산 명도

[대법원 2011.7.28, 선고, 2008다78415, 판결]

【판시사항】

주택재개발사업의 시행자가

구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에 따라 현금청산대상자에게서 정비구역 내 부동산을 인도받기 위하여 거쳐야 할 절차

【참조조문】

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것) 제38조,

제40조 제1항,

제47조,

제49조 제6항,

도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조,

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조,

민법 제536조

【전문】

【원고, 피상고인】

장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 류도현)

【피고, 상고인】

【원심판결】

부산지법 2008. 9. 26. 선고 2008나3890 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항에서는, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다고 규정하고 있다.

그러나 한편 구 도시정비법 제47조, 같은 법 시행령 제48조와 같은 법 제38조, 제40조 제1항 등에 의하면, 주택재개발사업의 사업시행자는 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하는 등으로 현금청산대상자가 된 자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 관하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 현금청산대상자와 사이에 협의하여 산정하여야 하고, 협의가 성립되지 않을 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 수용절차로 이행할 것을 예정하고 있는데, 공익사업법 제62조에서는 사업시행자는 당해 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에게 보상액의 전액을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정들을 종합하여 보면, 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 협의 또는 수용절차에 의하여 결정되는 청산금을 지급할 것이 요구된다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법에 합치하는 해석이라고 할 것이다. 만일, 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면, 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 정비사업조합인 원고가 관리처분계획이 인가·고시되었음을 이유로 구 도시정비법 제49조 제6항에 따라 정비구역 내 건물의 소유자인 피고를 상대로 그 건물의 인도를 구함에 대하여, 피고는 조합정관이 정하는 기간 내에 분양계약을 체결하지 않아 조합정관이 정하는 바에 따라 현금청산대상자로 되었으므로 청산금 등을 지급받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투고 있음을 알 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 피고가 분양계약을 체결하지 않아 조합정관이 정하는 바에 따라 현금청산대상자로 되었는지 여부와 그에 해당할 경우 앞서 본 법리에 비추어 피고와의 협의가 성립되었거나 혹은 수용절차로 이행하였는지 여부를 살펴 원고의 청산금 등 지급의무가 피고의 건물 인도의무에 대하여 선이행 또는 동시이행관계에 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청산금 등의 지급의무가 피고의 건물 인도의무보다 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이에 관한 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 구 도시정비법상 현금청산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

재개발 현금청산 210일 지나면 15% 지연가산금 받는가?

-대법원 2015두48877 판결에 대한 단상-

법무법인 강산

1. 서론

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고만 함) 제47조는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있는데(도시정비법이 2013. 12. 24.로 개정되기 전은 분양신청기간 종료일의 다음날부터 150일이내에 현금청산), 이 날로부터 사업시행자가 현금청산자로부터 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 공익사업법이라고만 함) 제30조에 의한 재결신청의 청구를 받았음에도 불구하고, 사업시행자가 이에 응하지 않은 경우, 15%의 지연가산금을 지급하여야 하는지에 대해서 논란이 되어 왔다.

즉, 그동안 사업시행자는 현금청산자의 재결신청 청구에 대해 공익사업법상 수용보상금 협의절차 및 그 사전절차로서의 토지조서 및 물건조서의 작성(제14조), 보상계획의 공고. 통지 및 열람(제15조), 감정평가업자를 통한 보상액의 산정(제68조) 및 이를 기초로 한 사업시행자와의 협의(제16조) 등 공익사업법이 정하고 있는 각 단계별 절차를 모두 거쳤음에도 최종적으로 협의가 성립되지 아니하였을 경우(사업시행자의 협의 요구가 없거나 협의를 할 수 없는 경우를 포함)에만 비로소 사업시행자에게 재결신청을 청구할 수 있다고 보고, 이를 거절하여 왔는데 이러한 거절이 적법한 것인지가 문제되었다.

이에 대해서 최근 대법원은 재결신청 청구에 대해서 한정적으로만 보면 현금청산대상자에게 매우 유리해 보이지만, 정당보상이라는 측면에서는 매우 논란을 불러 일으킬만한 판결을 선고하였다.

2. 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결 내용

가. 사실관계

조합이 2011. 11. 7. 서울특별시 서대문구청장으로부터 사업시행변경인가를 받은 다음 다시 분양신청기간을 2011. 11. 9.부터 2011. 12. 11.까지(이하 ‘이 사건 분양신청기간’이라 한다)로 정하여 분양신청 공고하였고, 이에 원고가 이 사건 분양신청기간에 분양신청을 하지 아니한 채 2011. 12. 8. 피고에게 종전의 분양신청을 철회하고 현금청산을 원한다는 의사를 표시하였고(원심은 2012. 12. 12. 현금청산자 지위로 전환된 사실을 인정함), 2012. 1. 10. 공익사업법상 단계별 수용절차를 거치지 아니한 채 피고와 사이에 도시정비법상 청산금 협의가 성립될 가능성이 없다는 이유만으로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 조속히 재결신청을 하여 달라는 청구(이하 ‘이 사건 재결신청청구’라 한다)를 하였다.

나. 판결 내용

대법원은 “공익사업법상 협의 및 그 사전절차를 정한 각 규정은 도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다”고 판시하였다.

다. 판결의 의의

공익사업법 제30조상 수용재결신청청구권 발생에 관하여, 재개발·도시환경정비사업의 경우 도시정비법상의 현금청산절차상의 협의유무, 협의의 가능성을 살피면 될 뿐, 별도로 공익사업법상의 협의절차까지 거칠 필요가 없다는 것이다.

3. 의문점

첫째, 위 대법원 판시에 따르면, 현금청산자 지위로 전환되고, 150일이 도과되기 전이라도 수용재결신청청구가 가능하다는 것인지(도시정비법 2013. 12. 24, 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 현행 도시정비법은 관리처분계획 인가 후 90일이내 현금청산하도록 개정되었음), 아니면 150일 이내라도 협의의 가능성이 없는 경우라면 즉시 수용재결신청청구가 가능하다는 것인지. 판례 취지대로라면 그렇다는 것으로 보인다.

둘째, 재개발·도시환경정비사업의 경우 수용권을 행사함에 있어서 협의절차는 도시정비법상의 현금청산절차로 족할 뿐, 공익사업법상의 협의절차(특히 감정평가사 추천제도 등)규정은 적용되지 않는다는 것인지. 위 판례문구상으로는 그러한 것으로 보인다(위 판시내용 중 “도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다.”).

4. 수용권 행사 시에 공익사업법상 협의절차가 생략되는지 여부

가. 공익사업법상 협의절차

실무상 수용절차에 있어서 공익사업법이 규정하고 있는 협의절차는 매우 중요하다. 즉, 공익사업법상 토지조서 및 물건조서의 작성 공고와 서명날인(제14조), 보상계획의 공고·통지 및 열람(제15조), 감정평가업자를 통한 보상액의 산정(제68조) 및 이를 기초로 한 사업시행자와의 협의 및 서명날인(제16조) 등 공익사업법이 정하고 있는 각 단계별 절차는 보상대상자에게는 정당보상을 위해 매우 중요한 절차이다.

그런데 대법원 2015두48877 판결은 도시정비법에 의한 정비사업에 있어서는 이러한 절차를 모두 생략해도 사업시행자가 바로 수용신청을 할 수 있는 것처럼 설시하고 있다. 그러나 이러한 판시내용에 찬성할 수 없다. 이는 우리 헌법이 정하고 있는 정당보상 원칙을 전면적으로 훼손하는 것이기 때문이다. 우리 헌법 제23조는 재산권은 보장하지만 공익상 필요한 경우 이를 제한할 수 있고 이러한 경우 정당보상을 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 정당보상을 실현함에 있어서 사전 협의절차는 매우 중요한 기능을 수행하고 있으며, 공익사업법에서 이를 구체적으로 규정하고 있다.

공익사업법의 협의절차를 살펴보면 다음과 같다. 먼저 사업시행자는, 보상대상을 확정하기 위해, 출입을 통지하고, 출입에 장애가 되는 물건이 있는 경우 이를 제거하고 출입하는데 허가를 받아야 하고(사업시행자가 시장·군수·구청장이면 장애물제거에 토지소유자 및 점유자의 의견청취 및 3일전 통지), 실제 출입 시에는 증표와 허가증을 휴대하고 이를 제시하여야 하며, 이를 통하여 최종적으로 토지조서와 물건조서를 작성하여 서명 또는 날인을 하고 토지소유자와 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다. 다만, 토지소유자 및 관계인이 정당한 사유 없이 서명 또는 날인을 거부하는 경우에는 서명 또는 날인을 받지 않아도 되나, 이 경우 사업시행자는 해당 토지조서와 물건조서에 그 사유를 적어야 한다(법 제14조).

그 이후 사업시행자는, 보상계획을 공고(20인 이하는 생략)하고, 통지를 하고, 열람(14일 이상)을 시켜야 하고, 보상대상자는, 공고되거나 통지된 토지조서 및 물건조서의 내용에 대하여 이의(異議)가 있는 열람기간 이내에 사업시행자에게 서면으로 이의를 제기할 수 있으며(법 제15조), 사업시행자는, 열람기간 만료일로부터 30일 내에 감정평가사 추천을 받고, 10만㎡이상으로서 50인 이상이면 보상협의회를 설치하며, 사업시행자는, 그 이후 1차 감정평가를 하고, 평가된 보상금을 가지고 통지를 하여 30일 이상 협의를 하고, 협의경위서에 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 하고, 정당한 사유 없이 거부 시는 사유를 기재한다.

즉, 보상대상자에게 주어진 토지조서 및 물건조사 이의진술권, 서명·날인권, 감정평가사 추천권, 보상협의회 참여권, 협의경위서 서명·날인권은 사업시행자를 견제하여, 정당보상을 이루기 위해 매우 중요한 기능을 수행한다. 특히 그 중에 감정평가사 추천권은 결정적으로 사업시행자를 견제하여 왔다.

나. 사견

따라서 사견은, 위 대법원 2015두48877 판결이 이러한 공익사업법상 협의절차를 모두 생략하고, 단지 도시정비법상 협의절차만 진행하고 곧바로 사업시행자가 수용권을 행사하는 것을 용인한 판결이라고는 보고 싶지는 않다. 이 판결의 사실관계를 들여다보면, 현금청산자가 1차로는 분양신청을 하였기 때문에 조합원인 상태로 이주 및 철거를 하고 조합이 착공을 한 상태에서 조합의 사정에 의하여 2차 분양신청을 받았는데, 이때 분양신청을 하지 않아 비로소 현금청산자가 되었고, 이에 재결신청을 하였음에도 조합은 보상도 하지 않은 채로 현금청산자의 토지를 장기간 사용하여 아파트를 건축하는 것에 대해서, 이러한 사용은 정의에 반한다고 보고 이를 시정하기 위한 판결이라고 보아야 한다.

즉, 결론적으로 대법원 2015두48877 판결은 현금청산자가 이미 자신의 보상대상 일체의 물건을 철거하고 토지를 사업시행자에게 넘긴 상태에서 현금청산자가 재결신청을 한 경우에만 적용되거나, 아니면 비록 현금청산자가 보상대상물건을 그대로 소유 사용하고 있는 경우는 그 스스로 재결신청을 청구 하였음에도 불구하고 사업시행자가 응하지 않은 경우에만 적용되는 것으로 보아야 한다고 본다. 그렇지 않고 정비사업에 있어서 모든 경우에 사업시행자가 수용권을 행사함에 있어서 공익사업법상 협의절차를 거치지 않아도 된다고 한다면, 이는 현금청산 대상자의 권리가 너무 침해된다. 그야말로 헌법이 정한 정당보상의 원칙에 반하는 것이다.

다. 재결신청에 대한 또 다른 판결

서울고등법원 2014. 4. 18. 선고 2013누17291 판결(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014두8506 판결에서 상고기각 됨으로서 확정됨)은 위 대법원 판례와 같은 조합, 동일사안으로, 위 사안을 이해하는 데 도움이 될 것이다.

즉, 서울고등법원은 “피고가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제30조 제2항에 따라 재결신청을 하여야 할 기간 60일의 기산일은, 사업시행자로 하여금 150일 이내에 청산금을 지급하도록 함으로써 현금청산을 둘러싼 법률관계를 조기에 종결하고 현금청산 대상자를 보호하려는 도시정비법 제47조 제1항의 취지 등에 비추어, 원고들이 현금청산 대상자가 된 날을 기준으로 그날부터 도시정비법에서 정한 현금청산기간 150일이 지난날이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 c, d, e이 현금청산 대상자가 된 2012. 12. 12.부터 나머지 원고들이 현금청산 대상자가 된 2012. 8. 14.부터 각 도시정비법 제47조 제1항에서 정한 현금청산기간 150일 지나고 다시 공익사업법 제30조 제2항에서 정한 재결신청기간 60일이 지났음이 역수상 분명한 현재까지도 피고가 재결신청을 하지 않고 있으므로 이러한 부작위는 위법하다.”고 판시하였다.

즉, 위 서울고등법원 판결이 대법원에서 그대로 확정된 것인데, 위 대법원 2015두48877 판결과 결론은 같지만, 대법원 2015두48877 판결에서 설시한 문구, 즉 “공익사업법상 협의 및 그 사전절차를 정한 위 각 규정은 도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다.”라는 내용이 없음을 상기할 필요가 있으며, 사안의 쟁점을 정확히 짚어 그 판시내용이 간명하고 이해하기 쉽게 설시되어 있음 또한 상기할 필요가 있다.

5. 결론

공익사업법상 협의절차는 정당보상을 위한 최후의 보루이다. 이러한 절차를 정비사업이라고 하여 생략해도 좋다고 해석한다면 이는 헌법에 반하는 것이다. 따라서 대법원 2015두48877 판결은 현금청산자가 스스로 재결신청을 한 경우에 이의 적법성을 따지는 데만 한정하여 판결한 것으로 보아야 한다.

공익사업법상 수용권이 발동되어 손실보상을 함에 있어, 협의절차상의 피수용자의 토지조서 및 물건조사 이의진술권, 서명·날인권, 감정평가사 추천권, 보상협의회 참여권, 협의경위서 서명·날인권 등은 피수용자가 수용자를 견제하여 정당보상을 받기 위한 최후의 보루이다. 이러한 절차를 정비사업이라고 하여 생략해도 좋다고 해석하는 것은 무리한 해석이다. 원래 위 판례는 피수용자가 수용자의 손실보상절차 지체에 대한 강력한 견제수단이자 그에 따른 간접강제수단인 가산금부과 방안인 수용재결신청청구요건의 확장이라는 데 방점을 두어 해석되어야 한다. 이런 의미에서 대법원 2015두48877 판결 중 위 판시내용은 정비사업에 있어 피수용자 보호수단이자 권리를 좁게 해석할 여지를 남겼다는 데 문제가 있는 것이다.

사견으로는 대법원은 즉시 명확하게 정비사업에 있어서 수용권 행사를 위해서는 공익사업법상 협의절차를 이행하여야 한다는 점을 선언하여야 한다고 본다. 그래야만 정당보상 원칙이 지켜진다. 나아가 수용을 위한 협의기간이 정하여져 있다고 하더라도 당사자 사이에 협의를 진행해 본 결과 협의의 성립가능성 없음이 명백해졌을 때에는 굳이 협의기간이 종료될 때까지 기다리게 하여야 할 필요성도 없으므로, 도시정비법상의 현금청산절차 종료 전이라도 조합이나 그 업무대행자에 대하여 재결신청의 청구를 할 수 있는 것으로 보아야 하는 것이 위 대법원 판계 및 또 다른 판결의 진정한 의미인 것으로 봄이 옳다.

6. 여론 : 사업시행자 대응방안

정비사업의 사업시행자는 사업시행인가를 받으면 분양신청기간이 진행되고, 분양신청기간 만료일로부터 150일(현행법은 관리처분인가일로부터 90일)이 되는 다음날부터 현금청산대상자가 조속재결신청권을 행사한 경우, 60일 내에 수용재결을 신청하지 않으면 15%의 지연가산금을 추가로 지급하여야만 하므로, 이러한 수용재결신청 준비가 된 경우에만 사업시행인가를 받아야 할 것임을 유의하여야 한다. 나아가 사업시행인가를 받음에 있어서 ‘수용 또는 사용할 토지 또는 건축물의 명세 및 소유권외의 권리의 명세’(규칙 제9조제3항)가 정확하게 고시되도록 주의하여야 한다.

그러나 걱정이다. 이 판결로 인하여 앞으로 당분간 정비사업에 있어서 수용권을 행사함에 있어서 혼란이 일 것으로 보인다. 즉, 현금청산자가 재결신청을 하지 않은 경우에 공익사업법상 협의절차를 거쳐야 할지에 대해서 말이다. 그러나 사업시행자로서는 안전한 업무처리를 위해서는 조속재결신청이 없는 경우 공익사업법상 협의절차를 거칠 것을 권고한다. 그래야 안전하다. 후일 이를 거치지 않았다고 하여 재결이 취소되면 타격이 너무 크기 때문이다. 부디 대법원의 조속한 입장표명이 있기를 기대해 본다.

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 <법무법인 강산>   

2015두48877 부작위위법확인 (사) 파기환송

◇구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 현금청산대상자와 사업시행자 간에 청산금액에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’)을 준용하여 곧바로 현금청산대상자가 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극)◇

도시정비법령의 체계와 내용, 일반적인 공익사업과 구별되는 도시정비법상 정비사업의 절차진행의 특수성과 아울러,

① 도시정비법상 정비사업의 단계별 진행과정을 보면, 현금청산대상자와 사업시행자 사이의 청산금 협의에 앞서 사업시행인가 신청과 그 인가처분.고시 및 분양신청 통지.공고 절차가 선행하게 되는데, 이를 통하여 수용의 대상이 되는 토지 등의 명세가 작성되고 그 개요가 대외적으로 고시되며, 세부사항이 토지등소유자에게 개별적으로 통지되거나 공고되는 점,

② 따라서 토지등소유자에 대하여는 위와 같은 도시정비법 고유의 절차와 별도로 토지보상법상 토지조서 및 물건조서의 작성(제14조)이나 보상계획의 공고.통지 및 열람(제15조)의 절차를 새로이 거쳐야 할 필요나 이유가 없는 점,

③ 토지보상법상 손실보상의 협의는 사업시행자와 토지등소유자 사이의 사법상 계약의 실질을 갖는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013다218620 판결 참조)는 점에서 도시정비법상 협의와 그 성격상 구별된다고 보기 어려운 점,

④ 또한, 도시정비법은 협의의 기준이 되는 감정평가액의 산정에 관하여 별도의 규정을 두고 있으므로, 토지보상법상 감정평가업자를 통한 보상액의 산정(제68조)이나 이를 기초로 한 사업시행자와의 협의(제16조) 절차를 따로 거칠 필요도 없는 점 등에 비추어 보면,

토지보상법상 협의 및 그 사전절차를 정한 위 각 규정은 도시정비법 제40조 제1항 본문에서 말하는 ‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 도시정비법상 현금청산대상자인 토지등소유자에 대하여는 준용될 여지가 없다고 보아야 한다.

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02.성중탁-도시정비사업에서 현금청산의 몇 가지 법적 쟁점(법학논고_제50집).pdf

02.성중탁-도시정비사업에서 현금청산의 몇 가지 법적 쟁점(법학논고_제50집).pdf