陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

【판시사항】

의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역이 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하는지 여부(소극) 및 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법에 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역이 위 법령이 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21304호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법 시행령’이라 한다) 제29조 제1호, 제2호, 제5호의 규정에 따라 부가가치세가 면제되는 의료보건용역은 의료법이나 수의사법에 규정하는 의사나 안마사, 수의사 등(의료법이나 수의사법의 규정에 의하여 의료기관이나 동물병원을 개설한 자를 포함한다)이 공급의 주체가 되어 의료법이나 수의사법의 규정에 따라 제공하는 의료보건용역을 의미한다고 봄이 타당하다.

따라서 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상인 ‘의료법에 규정하는 안마사가 제공하는 용역’에 해당하지 아니한다. 나아가 안마사가 아니면 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3항, 제33조 제2항 제1호(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 의료법 제61조 제3항, 제30조 제2항 제1호도 같은 취지이다. 이하 위 각 의료법을 구분하지 않고 ‘의료법’이라 통칭한다) 등의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람은 의료법에 규정하는 안마사와 공동으로도 안마시술소를 개설할 수 없다고 할 것이므로, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법에 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역도 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하지 아니한다.

【참조조문】

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제4호(현행 제12조 제1항 제5호 참조), 구 부가가치세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21304호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호, 제2호, 제5호, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제1호, 제82조 제3항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안병민)

【피고, 상고인】 역삼세무서장

【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010누18668 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호는 부가가치세 면제 대상의 하나로 ‘의료보건용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 부가가치세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21304호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법 시행령’이라 한다) 제29조는 “법 제12조 제1항 제4호에 규정하는 의료보건용역은 다음 각 호에 규정하는 것(의료법 또는 수의사법의 규정에 의하여 의료기관 또는 동물병원을 개설한 자가 제공하는 것을 포함한다)으로 한다.”고 규정하면서 제1호에서는 ‘의료법에 규정하는 의사 등이 제공하는 용역’을, 제2호에서는 ‘의료법에 규정하는 안마사 등이 제공하는 용역’을, 제5호에서는 ‘수의사법에 규정하는 수의사가 제공하는 용역’을 들고 있다.

이러한 법령규정의 문언 내용과 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제1호, 제2호, 제5호의 규정에 따라 부가가치세가 면제되는 의료보건용역은 의료법이나 수의사법에 규정하는 의사나 안마사, 수의사 등(의료법이나 수의사법의 규정에 의하여 의료기관이나 동물병원을 개설한 자를 포함한다)이 공급의 주체가 되어 의료법이나 수의사법의 규정에 따라 제공하는 의료보건용역을 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상인 ‘의료법에 규정하는 안마사가 제공하는 용역’에 해당하지 아니한다. 나아가 안마사가 아니면 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3항, 제33조 제2항 제1호(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 의료법 제61조 제3항, 제30조 제2항 제1호도 같은 취지이다. 이하 위 각 의료법을 구분하지 않고 ‘의료법’이라 통칭한다) 등의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람은 의료법에 규정하는 안마사와 공동으로도 안마시술소를 개설할 수 없다고 할 것이므로, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법에 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역도 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하지 아니한다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 원고 1은 의료법에 규정하는 안마사인 원고 2와 공동으로 안마시술소를 개설하기로 약정한 다음, 2004. 11.경 원고 1이 약 14억 원을, 원고 2가 약 1억 5,000만 원을 투자하여 서울 강남구 (주소 생략) 빌딩 6층, 7층, 8층에 원고 2 명의로 ‘○○○○’라는 상호의 안마시술소를 개설하였다.

(2) 원고 2는 위 안마시술소에서 근무하는 안마사의 관리와 안마사협회 관련 업무를 처리하였고, 원고 1은 안마시술소의 수입과 지출을 관리하면서 원고 2에게 매달 500만 원과 안마시술소의 수입 일부를 지급하였다.

(3) 원고들은 2007. 3.경 위 안마시술소를 폐업하고 다시 같은 장소에서 소외인 명의로 ‘△△△’라는 상호의 다른 안마시술소를 공동으로 개설하여 운영하다가 2008. 5.경 폐업하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 1이 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 이상, 원고들이 공동으로 위 각 안마시술소를 개설하여 제공한 안마용역은 설령 원고들이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하였다고 하더라도, 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당한다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은, 부가가치세 면세 제도의 취지와 관련 법령규정의 문언 내용 등에 비추어 보면 의료법에 규정하는 안마사에 의하여 수행되는 안마용역은 그 공급사업자가 누구인지와 관계없이 부가가치세 면제 대상에 해당한다고 전제한 다음, 원고들이 위 각 안마시술소에서 제공한 안마용역 중 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공한 부분은 부가가치세 면제 대상에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부가가치세가 면제되는 안마용역의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 자신이 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식형식으로 지급받는 근로자가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공한 경우 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부(적극)

나. 안마시술소 소속 안마사가 위 “가”항과 같은 근무형태와 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례

【판결요지】

가. 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

나. 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 위 “가”항과 같은 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 안마사는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】

근로기준법 제14조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 제주지방법원 1992.2.21. 선고 91노120 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.

원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한 안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여 명의 상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후 근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일 19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의 요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은 위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유, 퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실, 그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에 따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을 월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고 이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온 사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는 종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가 공소외 1, 2가 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 2 등 안마사들의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 공소외 1, 2 등은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 고 보고, 해고예고수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을 유죄라고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의 근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.