‘대지사용권’과 ‘대지사용권으로 할 의사’에 관하여
김인식 변호사(경기중앙회)
1. 문제의 제기
대법원은 '대지사용권'{집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '법'이라 함) 제2조 제6호}의 성립요건을 간략히만 언급하고 있을 뿐, 이에 관한 자세한 요건 설시가 없어 동일한 사안(소위 '국일관드림팰리스 사건')을 두고 하급심 법원에서 판단이 엇갈리고 있다. 구분소유자가 집합건물의 부지에 소유권 등 권리를 보유하고 있다면 그것만으로 대지사용권이 성립하는 것인지 아니면 주관적 요건으로서 '대지사용권으로 할 의사'가 필요한 것인지 문제가 된다.
2. 사실관계와 법원의 판단
국일관드림팰리스 사건의 사실관계는 다음과 같다. 토지(서울 종로구 관수동 20 외 2필지)의 소유자인 주식회사 바이뉴테크먼트는 그 토지 위에 집합건물(국일관드림팰리스, 집합상가)을 신축(사용승인 2000. 11. 6.)하여 구분건물을 분양하였는바, 주식회사 바이뉴테크먼트는 토지소유권을 유보한 채 다만, 집합건물의 대지사용권을 그 토지에 관한 임차권으로 하는 것을 내용으로 하는 분양계약을 체결하였다. 그 후 일부 미분양 전유부분에 설정된 근저당권이 실행되어 피고들이 각 경매절차를 통하여 2005년 및 2006년경 일부 전유부분을 취득하게 되었다. 한편, 원고는 위 부지에 대하여 2009년경에 실시된 공매절차를 통하여 집합건물 부지에 대한 토지소유권을 낙찰 받아 그 무렵 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 원고는 피고들을 상대로 토지 사용에 따른 부당이득금반환을 구하는 일련의 소를 순차 제기하였다.
이에 대하여 서울고등법원 판결(서울고등법원 2013. 11. 7.선고 2013나1527판결-'박 씨 사건의 판결'이라 함)은, 분양자가 임차권을 대지사용권으로 설정할 의사가 있었음을 인정하면서도 ①대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다는 대법원 판례와 ②현행법상 자기임차권은 인정할 수 없다는 점을 들어 이 사건 대지사용권은 토지소유권이라고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
이에 반하여 서울중앙지방법원의 판결(서울중앙지방법원 2013. 5. 30.선고 2012가합30996판결-'손 씨 사건의 판결'이라 함)은, ①분양자가 임차권을 대지사용권으로 설정할 의사가 있었다는 점과 ②법 제20조(일체성의 원칙)는 부동산물권변동에 관한 공시제도와 상충되는 점이 있어 위 원칙은 가능한 한정적으로 해석하여야 한다는 점을 들어 이 사건 대지사용권은 토지임차권이라고 판단하여 원고의 청구를 (일부)인용하였다.
3. '대지사용권으로 할 의사'에 관하여
대지사용권 성립에 있어서 '대지사용권으로 할 의사'(즉, 건물의 대지에 대한 특정 권리를 전유부분을 소유하기 위하여 보유한다는 의사)를 대지사용권의 성립요건으로 인정할 수 있는지 문제된다. 이는 구분소유자가 자유로운 의사에 따라 대지사용권의 종류, 태양을 정할 수 있는지의 문제이다.
이에 대하여, 박태신은 "구분소유자가 건물의 대지에 대하여 소유권 기타의 권리를 갖는 경우 그 권리의 일부만을 대지사용권으로 할 수 없다"고 주장하여 부정하는 입장에 있는 것으로 보이나, 그 이유나 근거는 제시하지 않고 있다{ 합건물과 대지의 권리관계 및 대지권 등기제도에 관한 연구, 한국토지법학회, 토지법학 제28-1호(2012. 6.) 제128쪽}. 이에 반하여 정희장은 "법 제2조 제6호는 대지사용권이라 함은 '구분소유자가 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함)을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리'라 규정하여 대지사용권의 종류, 태양에 관하여 모두 민법의 일반원칙에 따라 그 선택결정을 당사자의 자유에 맡김으로써 다종다양하기 마련이다"라고 언급하고 있고{집합건물 매수인의 대지사용권, 부산판례연구회, 부산판례연구회 9(98. 12.) 제73쪽}, 양경욱도 같은 취지로 주장하고 있어(건물의 구분소유에 관한 법률문제, 사법논집 제16집, 법원행정처, 1985. 제85쪽) 긍정하는 입장에 있는 것으로 보인다.
대지사용권으로 할 의사에 관한 대법원의 태도는 명확하지 아니하나 근래에 선고된 아래 두 개의 판결을 살펴보면, 대법원은 구분소유자의 '대지사용권으로 할 의사'를 고려하고 있음을 알 수 있다. 대법원 2013. 6. 27.선고 2013다201035 청구이의 사건은 토지소유자가 토지소유권을 보유하고 있는 상태에서 일부 구분소유권을 취득한 사건인바, 위 사건에서 대법원은 대지사용권이 성립하였다고 단정 짓지 아니하고, 구분소유자가 가지는 대지에 대한 권리가 당연히 대지사용권이 되는 것은 아니므로 대지사용권의 성립여부 및 그 내용, 범위 등에 대하여 충실한 심리가 필요하다는 취지로 판시하였다. 또한 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결, 대법원 2014.06.26. 선고 2012다119870 판결에서 대법원은 '이미 대지사용권을 보유하고 있는 구분소유자가 별개의 절차에서 집합건물의 부지 소유권 중 일부 지분을 취득한 경우에 그 지분은 대지사용권과는 별개의 지분이다'라는 취지로 판시하였다.
대지사용권 성립에 있어서 '대지사용권으로 할 의사'가 필요하다는 점을 처음으로 지적한 사람은 김정만 판사로 추정된다. 김정만 판사는 집합건물의 부지에 관한 공유지분이 대지사용권의 성격을 취득하였는지 여부가 쟁점이 된 사건의 판결이유에서 대지지분이 어느 전유부분에 대한 대지사용권이 되기 위해서는 전유부분의 소유자가 '대지사용권으로 할 의사'로 대지지분을 소유해야 한다고 판시하였다(광주지방법원 1996.07.24. 선고 94가단14624, 95가단42992 판결, 김정만, 집합건물의 대지사용권 및 구분소유권매도청구권, 광주지법 재판실무연구, 법원도서관, 1996. 제170쪽 이하). 부장판사 황정수 역시 '대지사용권으로 할 의사'를 사안해결의 도구로 삼고 있다(집합건물 취득과 대지권, 재판실무연구 147-168, 재판실무연구/광주지방법원, 2015). 집합건물이 소재하는 토지에 관한 권리 중 어떠한 권리를, 어느 범위까지 대지사용권으로 제공할 것인지에 대한 구분소유자의 의사는 당연히 존중되어야 할 뿐만 아니라 법 어떠한 조항으로부터도 대지사용권의 종류와 태양을 강제하는 규정을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 '대지사용권으로 할 의사'를 대지사용권 성립의 주관적 요건으로 인정하여야 하며, 대지사용권의 종류와 태양이 무엇인지 쟁점이 되는 사안에서는 그 의사를 확인하여야 한다. 이는 또한 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법에서 도입된 '토지임대부 분양주택제도'와 토지임대부 분양주택의 대지권등기 절차에 관한 등기선례{제정 2014. 11. 11. (등기선례 제201411-1호, 시행)}의 취지에도 부합한다.
따라서 대법원이 판시한 "대지사용권이 성립하기 위해서는 ①집합건물의 존재와 ②구분소유자가 전유부분의 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다"(대법원 2009.06.23. 선고 2009다26145 판결 등)는 부분에서 '집합건물의 존재와 구분소유자가 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것'은 대지사용권의 객관적 요건을, '전유부분의 소유를 위하여'라는 부분은 대지사용권의 주관적 요건을 설시한 부분으로 보아야 할 것이다.
4. 이 사건의 경우
앞서 본바와 같이 '대지사용권으로 할 의사'는 대지사용권 성립의 주관적 요건으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 분양자 및 각 수분양자들의 대지사용권으로 할 의사에 기하여 이 사건 대지사용권은 '임차권'으로 보아야 하고 비록 경매절차를 통하여 구분소유권을 취득한 이 사건 피고들도 마찬가지라고 보아야 한다. 일필의 토지에 서로 다른 종류의 대지사용권이 성립할 수 없다는 법리와 피고들이 경매절차를 통하여 이 사건 집합건물의 대지사용권이 임차권임을 알고 있었기 때문이다. 그렇다면 이 사건 판결 중 박 씨 사건의 판결은 부당하고, 손 씨 사건의 판결이 타당하다.
5. 결론(앞으로의 과제)
지금까지의 논의는 구분의사(구분행위)에 집중되어 있으나, '대지사용권으로 할 의사'에 대해서는 논의가 부족한 실정이다. 재산권의 변동이나 이해관계의 측면에서는 '대지사용권으로 할 의사'가 오히려 더 큰 영향력을 미친다. 구분의사에 의해서는 단독소유권이 다수의 구분소유권으로 변하는 소유권의 형태의 변화가 있을 뿐이나, '대지사용권으로 할 의사'에 의해서는 본래부터 독립된 토지에 관한 권리가 구분소유권에 종속되는 효과가 발생하기 때문이다. 따라서 대지사용권 성립의 주관적 요건으로서 '대지사용권으로 할 의사'를 인정하여야 한다.
