2016년 제11회 경감승진 기출문제(경찰 행정법) - 총평 심민 강사-

제11회 경감승진 기출문제(2016)

 

【제1문】

 

  甲은 제1종 대형면허와 제1종 보통면허를 함께 보유한 택시운전기사이자 60대 가장(家長)이다. 2015.07.01. 술이 약한 甲은 동료들과의 회식 때문에 어쩔 수 없이 술을 마신 후 자신의 자가용승용차를 운전하여 귀가하던 중 음주운전 단속에 적발되었다. 甲에 대한 음주측정결과 혈중알콜농도가 0.12%로 나와 2015.09.01. 관할 지방경찰청장은 도로교통법 제93조 및 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 따라 甲의 제1종 보통면허와 제1종 대형면허를 모두 취소하는 처분을 하였다. 

 

  甲은 모든 면허가 취소되어 생계가 막막해졌다는 사실에 좌절하여 집에서 만취 상태가 될 때까지 술을 마셨고, 술을 마셔도 분이 풀리지 않자 과도를 주머니에 넣고 자신의 집 근처 A지구대에 찾아갔다. 甲은 근무교대를 준비하던 경찰관들에게 제1종 보통면허 외에 대형면허까지 취소한 것은 위법이라며 항의하고 소리를 지르면서 난동을 피우던 중 흥분한 나머지 주머니에 있던 과도를 꺼냈다. 

  이에 그 자리에 있던 경찰관 乙은 과도를 보자 순간 당환하여 경고가 공포탄을 사용하지 않은 채 바로 실탄을 발사하여 甲에게 흉부를 관통하는 상해를 입혔다. (총 50점)

 

⑴ 甲은 제1종 보통면허 외에 대형면허까지 취소한 것은 위법이라고 주장하고 있는데, 이러한 甲의 주장은 타당한가? (甲의 제1종 보통면허에 대한 취소는 적법하다고 전제한다) (20점)

⑵ 경찰관 乙의 무기사용은 적법한가? (15점)

⑶ 甲은 자신이 입은 상해에 대해 손해배상청구를 할 수 있는가? (15점)

 

 

【참조조문】
｢도로교통법｣
제93조 (운전면허의 취소·정지)
①지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

 

｢도로교통법 시행규칙｣
제53조 (운전면허에 따라 운전할 수 있는 자동차 등의 종류)
법 제80조제2항에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차등의 종류는 별표18과 같다.

 

「도로교통법 시행규칙」[별표 28]
2. 취소처분 개별기준
위반사항 : 술에 취한 상태에서 운전한 때
적용법조 :  법 제93조
내    용 : 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때

 

｢경찰관직무집행법｣
제10조의4 (무기의 사용)
① 경찰관은 범인의 체포, 범인의 도주 방지, 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어 및 보호, 공무집행에 대한 항거의 제지를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 무기를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때를 제외하고는 사람에게 위해를 끼쳐서는 아니 된다.

1. 「형법」에 규정된 정당방위와 긴급피난에 해당할 때
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 때에 그 행위를 방지하거나 그 행위자를 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때
가. 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 사람이 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
나. 체포·구속영장과 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
다. 제3자가 가목 또는 나목에 해당하는 사람을 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때
라. 범인이나 소요를 일으킨 사람이 무기·흉기 등 위험한 물건을 지니고 경찰관으로부터 3회 이상 물건을 버리라는 명령이나 항복하라는 명령을 받고도 따르지 아니하면서 계속 항거할 때
3. 대간첩 작전 수행 과정에서 무장간첩이 항복하라는 경찰관의 명령을 받고도 따르지 아니할 때
② 제1항에서 "무기"란 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등을 말한다.
③ 대간첩·대테러 작전 등 국가안전에 관련되는 작전을 수행할 때에는 개인화기(個人火器) 외에 공용화기(共用火器)를 사용할 수 있다.

 

【제2문】
경찰하명에 대하여 약술하시오. (25점)

 

【제3문】
제3자효(복효적) 행정행위에 대하여 약술하시오. (25점)

 

 

 

 

 

제11회 경감승진 기출문제(2016) - 총평

 

이번 2016 경감승진 기출문제 역시 경찰공제회 사례문제의 사실관계 중 하나를 설문으로 제시하였고, 각각의 세부설문에서 질문한 논점이 경찰공제회 사례에 포함되어 있었습니다. 하여, 아직까지는 경감승진 시험을 준비하면서, 경찰공제회 사례문제를 중심으로 준비를 하는 것이 적절한 전략이 된다고 보여집니다. 경찰공제회 사례만 완벽하게 풀 수 있으면, 시험을 치르는 데에 아무런 문제는 없을 것입니다.

 

【제1문】
甲은 제1종 대형면허와 제1종 보통면허를 함께 보유한 택시운전기사이자 60대 가장(家長)이다. 2015.07.01. 술이 약한 甲은 동료들과의 회식 때문에 어쩔 수 없이 술을 마신 후 자신의 자가용승용차를 운전하여 귀가하던 중 음주운전 단속에 적발되었다. 甲에 대한 음주측정결과 혈중알콜농도가 0.12%로 나와 2015.09.01. 관할 지방경찰청장은 도로교통법 제93조 및 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 따라 甲의 제1종 보통면허와 제1종 대형면허를 모두 취소하는 처분을 하였다.
甲은 모든 면허가 취소되어 생계가 막막해졌다는 사실에 좌절하여 집에서 만취 상태가 될 때까지 술을 마셨고, 술을 마셔도 분이 풀리지 않자 과도를 주머니에 넣고 자신의 집 근처 A지구대에 찾아갔다. 甲은 근무교대를 준비하던 경찰관들에게 제1종 보통면허 외에 대형면허까지 취소한 것은 위법이라며 항의하고 소리를 지르면서 난동을 피우던 중 흥분한 나머지 주머니에 있던 과도를 꺼냈다.
이에 그 자리에 있던 경찰관 乙은 과도를 보자 순간 당황하여 경고나 공포탄을 사용하지 않은 채 바로 실탄을 발사하여 甲에게 흉부를 관통하는 상해를 입혔다. (총 50점)
⑴ 甲은 제1종 보통면허 외에 대형면허까지 취소한 것은 위법이라고 주장하고 있는데, 이러한 甲의 주장은 타당한가? (甲의 제1종 보통면허에 대한 취소는 적법하다고 전제한다) (20점)

 

- 이 문제는 경찰공제회 “불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건”의 문제와 동일하다. 공제회 사례에 의하면, 혈중알콜농도 0.15%의 만취상태에서 승합자동차를 운전을 하였고, 이를 이유로 제1종 보통면허, 제2종 소형면허, 제1종 대형면허를 취소하였으며, 이 중 승합자동차를 운전할 수 있는 면허가 아닌 제2종 소형면허의 취소만이 부당결부금지원칙 위반사유가 인정된다. 위 사안의 경우 혈중알콜농도 제0.12%의 만취상태에서 승용차를 운전하였고, 이를 이유로 제1종 보통면허 및 제1종 대형면허를 취소하였다. 도로교통법 제53조 [별표18]에 의하면, 2개의 면허 모두 승용자동차 운전이 가능하므로, 제1종 대형면허를 취소한 것은 부당결부금지원칙에 위반되지 않는다.

 

참고로, [별표28]의 법적 성질, 즉 ‘법규명령 형식의 행정규칙’의 법적 성질과 관련하여, 위 부당결부금지원칙 검토가 가능한지 의문이 들 수 있으나, 이를 법규명령으로 파악하더라도 이에 따라 행정청의 재량권이 인정되지 않는 것은 면허취소를 할 것인지 말 것인지의 문제에 국한되며, 어떤 면허를 취소할 것인지의 문제는 여전히 선택재량으로 남게 되므로, [별표28]을 법규명령으로 파악하느냐, 判例에 따라 행정규칙으로 파악하느냐의 문제와 관계없이 부당결부금지원칙 위반여부에 관한 논의는 그대로 유효하다.

 

나아가 살펴보건대, 이것은 운전면허를 취소하는 처분으로(강학상 철회), ‘수익적 행정행위에 대한 취소’에 관한「① 취소사유 ② 법률유보 ③ 제한법리」의 3형제 논의가 포함되어야 하며, ① 도로교통법 제93조 제1항 제1호의 ‘법령상 취소사유’가 존재하고(부동철사개벽) ② 判例에 의하면, 철회처분의 경우 별도의 법률상 근거를 요하지 않는다고 볼 것이지만, 도로교통법상 별도의 법적 근거도 구비되어 있으며 ③ (부당결부금지원칙 외에) 신뢰보호원칙 및 비례의 원칙도 문제될 수 있으나, 신뢰보호원칙은 본인이 음주운전을 하여 귀책사유가 존재하므로 ‘보호가치 있는 신뢰’가 인정되지 않고, 비례의 원칙은 우리 判例가 음주운전에 대해서는 참혹한 교통사고를 방지해야 할 일반예방적 측면의 공익상 필요가 매우 크다고 보아 엄격한 잣대를 적용하고 있다. 다만, 여기서의 비례의 원칙 논의는 [별표28]을 判例에 따라 행정규칙으로 파악하는 경우에 한하여 검토가 가능하다.

 

 

⑵ 경찰관 乙의 무기사용은 적법한가? (15점)

- 이 문제는 경찰공제회 “불심검문 거부자 실탄발사 사건”의 문제와 동일하다. 공제회 사례에 의하면, ‘경고나 공포탄 발사 없이 즉시 실탄을 발사하여 후두부 관통상’을 입혔다고 되어 있다.「MAGIC 답안작성용 경찰행정법(사례연습)」답안과 마찬가지로「① 무기사용에 해당하는지 ② 위해를 수반하는 무기사용에 해당하는지 ③ 무기사용 요건을 충족하는지 ④ 무기사용 한계를 준수하였는지」의 순서에 따라 검토를 해주면 된다. ① 권총은‘성질상 무기’에 해당하므로, 위 실탄발사는 경직법상 무기사용에 해당하며 ② 흉부관통상을 입히는 실탄발사는‘위해를 수반하는 무기사용’에 해당하고 ③ 위해를 수반하는 무기사용은 공통요건과 위해요건을 모두 충족해야 하나, 위 사안은 위해요건을 충족하지 못하며 ④ 사전경고를 하지 않았고 대퇴부 등을 겨냥할 수 있었음에도 흉부를 겨냥하여 실탄을 발사하였다는 점에서 무기사용의 한계 위반사유 역시 인정된다.

 

③의 무기사용 요건 중 위해요건과 관련하여, 형법상 정당방위에 해당여부가 문제되는 것이 아닌지 의문이 들 수 있으나, 判例는 술에 취한 환자 보호자가 “우리 형을 살려내라”고 고함지르며 칼을 들고 병원 직원들을 위협하며 난동을 부리고, ‘칼을 버리고 나오라’고 명령하는 순경에게 칼을 들고 다가오자, 순경이 11m가량 뒤로 밀리다가 더 이상 물러설 곳이 없자 총구 부분으로 보호자의 가슴 부분을 밀어냈으나 그럼에도 계속 다가왔고, 이에 순경이 방아쇠를 당겨 환자의 보호자는 상해를 입은 사건에서, ‘11m나 뒤로 밀리는 동안 공포(空包)를 발사하거나 가스총과 경찰봉을 사용해 항거를 억제할 시간적 여유나 보충적 수단이 있다’고 판단하였고, ‘부득이 총을 발사할 수밖에 없었다면 가슴 부위가 아닌 하체 부위를 향해 발사’할 수 있다고 하여, 피해를 최소한으로 줄일 수 있는 여지가 충분했다고 보았다(대판 1991.09.10, 91다19913). 또한 경직법 제10조의4 제1항 제3호의 ‘흉기 등 위험한 물건을 소지’한 자에 해당하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있으나, 위 사안에서는 3회 이상의 투기명령 또는 투항명령이 있지 않았다. 따라서 위 실탄발사는 위해요건을 갖추지 못한 위법한 무기사용이라고 보아야 한다.

 

⑶ 甲은 자신이 입은 상해에 대해 손해배상청구를 할 수 있는가? (15점)

 

-  이 문제는 국가배상청구의 부분에서 경찰공제회 “가스총 근접 발사 사건”의 문제와 동일하다. 공제회 사례에 의하면, 「甲이 계속 쇠파이프를 휘두르자 乙은 대략 2미터 전방에서 甲의 눈을 향하여 가스총을 발사하였고, 이 때 가스와 함께 발사된 고무마개가 甲의 오른쪽 눈에 맞아 甲은 실명하게 되었다. 실명한 甲은 “乙이 가정문제에 개입한 것”과 “과잉대응으로 실명에 이르게 한 것”은 잘못되었다고 주장하며 국가배상을 청구하였다. 인용가능성을 검토하라.」고 하였다. 이것은 무기의 사용과 분사기 등의 사용의 차이만 있을 뿐 위법한 경찰상 즉시강제(권력적 사실행위)와 국가배상청구를 질문한 것이다.

그 외에 공무원의 민사책임(외부책임)을 묻는 문제는, 경찰공제회 “경무과장 척추골절 사건” 및 “변심한 애인을 상해한 사건”사례에서 질문한 바 있다.

 

甲의 손해배상청구 가능성과 관련하여 주의해야 할 점을 짚어보도록 한다. 만약 순수하게 국가배상법상 배상책임 인정여부만 묻는 경우라면, ‘국가배상법상 손해배상청구의 가능성’또는 ‘국가배상청구 가능성’이라고 묻게 된다. 그렇지 않고 제55회 행정고시 기출(2011.재경기타) 제3문 “유흥주점 여종업원 질식ㆍ사망사건”의 경우와 같이 ‘A시의 배상책임이 인정되는가?’와 같이 굳이 피고를 거론하면서 질문을 하게 되면, 이 경우에는 국가배상법 제6조의 배상책임자 선정(권한위임이 포함된 경우) 문제를 함께 검토하라고 하는 것이다. 그리고 지금과 같이 ‘손해배상청구 가능성’을 묻는 경우에는 국가를 상대로 한 손해배상청구(국가배상법) 가능성과 함께 공무원 개인을 상대로 한 손해배상청구(민법) 가능성을 동시에 묻는 것이다.

 

즉, 공무원의 외부책임 인정여부에 관한 논의가 포함되어야 한다. 물론, 공무원 개인을 상대로 한 손해배상청구의 경우에는 국가의 배상책임이 인정됨을 전제로 해서 논의되는 것이다. 따라서 국가배상책임 인정여부에 관한 검토 없이 공무원 개인의 민사책임(외부책임)에 관한 논의만 하면 큰 감점이 예상된다. 왜냐하면, 만약 국가의 배상책임이 인정되지 않는다면, 민법 제750조의 요건을 갖추고 있는 이상 가해공무원의 일반불법행위책임은 당연히 인정되기 때문이다.

 

참고로, 이러한 공무원 개인의 책임 논의는, 그것이 외부책임(민사책임) 문제이든 내부책임(구상책임) 문제이든 ‘배상책임의 성질’과 관련한 논의로서 대위책임설ㆍ자기책임설ㆍ중간설ㆍ절충설에 관한 검토가 필수이다. 이것은 배상책임의 성질 문제와 공무원 개인의 책임 문제가 서로 논리적 필연성이 없다고 보는 견해에 의하더라도 역시 마찬가지이다.

 

나아가 살펴보건대, 이 문제에서 민사법원의 위법심사 가능성, 즉 구성요건적 효력과 선결문제에 관한 내용이 포함되어야 하는지 의문이 들 수 있다. 이것은 국가배상법 제2조의 배상책임 요건에 관한 기본논의 외에 특수논의가 포함되어야 하는지의 문제에 해당한다. 국가배상책임 문제의 유형은 ① (처분○, 작위) ② (처분○, 부작위) ③ (처분×, 작위) ④ (처분×, 부작위)로 구분될 수 있고, ①은 기본논의와 함께 선결문제(구성요건적 효력과 선결문제. 민사법원의 위법심사 가능성) ②는 기본논의와 함께 작위의무(재량의 0으로 수축, 중동고충국) 및 사익보호(사익보호성 인정여부) ③은 기본논의만 ④는 기본논의와 함께 작위의무(조리법상 안전의무 성립여부, 중동고충국)의 검토를 하게 된다. 위 무기의 사용은 권력적 사실행위로서 행정처분에 해당하며, 이것은 작위행위의 문제에 해당하므로 ①유형에 해당하고, 따라서 구성요건적 효력과 선결문제에 관한 검토를 요한다. 문제의 사이즈가 엄청나게 큰 질문임에도 15점으로 배점을 한 것이 의아하게 생각된다.

 

 
【참조조문】
｢도로교통법｣
제93조 (운전면허의 취소·정지)
①지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우
｢도로교통법 시행규칙｣
제53조 (운전면허에 따라 운전할 수 있는 자동차 등의 종류)
법 제80조제2항에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차등의 종류는 별표18과 같다.
「도로교통법 시행규칙」[별표 28]
2. 취소처분 개별기준
위반사항 : 술에 취한 상태에서 운전한 때
적용법조 :  법 제93조
내    용 : 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때
｢경찰관직무집행법｣
제10조의4 (무기의 사용)
① 경찰관은 범인의 체포, 범인의 도주 방지, 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어 및 보호, 공무집행에 대한 항거의 제지를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 무기를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때를 제외하고는 사람에게 위해를 끼쳐서는 아니 된다.
1. 「형법」에 규정된 정당방위와 긴급피난에 해당할 때
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 때에 그 행위를 방지하거나 그 행위자를 체포하기 위하여 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때
가. 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 사람이 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
나. 체포·구속영장과 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 경찰관의 직무집행에 항거하거나 도주하려고 할 때
다. 제3자가 가목 또는 나목에 해당하는 사람을 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때
라. 범인이나 소요를 일으킨 사람이 무기·흉기 등 위험한 물건을 지니고 경찰관으로부터 3회 이상 물건을 버리라는 명령이나 항복하라는 명령을 받고도 따르지 아니하면서 계속 항거할 때
3. 대간첩 작전 수행 과정에서 무장간첩이 항복하라는 경찰관의 명령을 받고도 따르지 아니할 때
② 제1항에서 "무기"란 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등을 말한다.
③ 대간첩·대테러 작전 등 국가안전에 관련되는 작전을 수행할 때에는 개인화기(個人火器) 외에 공용화기(共用火器)를 사용할 수 있다.

【제2문】
경찰하명에 대하여 약술하시오. (25점)

 

【제3문】
제3자효(복효적) 행정행위에 대하여 약술하시오. (25점)
- 단문은 결국 암기문제이므로 딱히 논점을 잘못 짚는 등의 문제는 없다. “MAGIC 마인드맵 경찰행정법(논점강의)” 교재를 참고하기 바란다. 단문에서는 큰 점수 차이를 두지 않는다.