陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반 (장애인간음)⋅아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작⋅배포등)〕

[1] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 정한 ‘사물을 변별할 능력’, ‘의사를 결정할 능력’의 의미 및 위 각 능력이 미약한지 여부의 판단 기준

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항의 취지 및 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해하는지 여부(소극)

[1] 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미하는데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다.

한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 아동․청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동․청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동․청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다.

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항은 일반 아동․청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동․청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동․청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다.

한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 위 조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동․청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동․청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.