ISDS란 무엇인가 (출처 : 법무법인 율촌)

[ 2018.08.22 ]

최근 우리 기업들이 외국 정부를 상대로 또는 외국 기업들이 대한민국 정부를 상대로 제기한 투자자 국가 분쟁 해결제도(Investor State Dispute Settlement, "ISDS") 사건이 급격하게 증가하고 있다. 이에 ISDS란 어떠한 제도이고, 우리 기업들이 ISDS를 어떻게 활용할 수 있는지 문답식으로 살펴본다.

 

 

ISDS의 정의는 어떻게 되는가?

ISDS란 투자협정의 당사국 국적의 투자자가 타방 당사국의 투자협정 위반 조치로 인하여 투자와 관련한 손해를 입은 경우, 해당 투자자가 투자협정에 규정된 분쟁해결절차에 따라 투자유치국을 상대로 직접 중재신청을 하여 분쟁을 해결하는 절차이다.

 

 

ISDS는 어디에 규정되어 있는가?

국가는 외국인 투자를 유치하기 위한 조치 중 하나로 국가 간 조약의 형태로 외국인의 투자 보호에 관한 투자협정을 체결한다. 투자협정은 투자유치국 정부의 외국인 투자자에 대한 보호에 관한 실체적 의무 규정과 법적 분쟁해결을 위한 분쟁해결절차 규정으로 구성된다. ISDS는 분쟁해결절차 중의 하나로 투자협정에 규정되어 있다. 대한민국은 현재 94건의 양자간투자협정(Bilateral Investment Treaty, "BIT") 및 15건의 자유무역협정(Free Trade Agreement, "FTA")의 당사국으로, 한-EU FTA 등 예외적인 경우를 제외하면 대부분의 BIT와 FTA는 ISDS를 두고 있다.

 

 

ISDS의 발생 배경과 이용 현황은 어떠한가?

전통적인 국제법의 원칙에 따르면, 국가 간에 체결되는 조약이나 협정의 위반은 당사국 사이의 정부 간 분쟁해결제도를 통하여 해결하도록 되어 있고, 사인은 상대방 국가를 상대로 직접 국제법상의 청구를 하지 못하는 것이 원칙이었다. 또한 외국인 투자자의 입장에서는 자신이 입은 손해와 관련하여 투자유치국 법원에서 투자유치국을 상대로 소를 제기할 경우 공정한 재판을 기대하기 어려울 수 있다. 나아가 국가에 따라서는 국가의 상업적 활동이 문제되는 경우라고 하더라도 주권면제이론에 따라 투자유치국을 상대로 하는 소송 자체가 어려운 경우도 있다.

이에 따라 투자자와 국가 간에 발생한 분쟁을 공정하게 해결할 수 있는 방법을 마련할 필요성이 대두되었고, 1960년대 후반부터 투자협정에 ISDS가 포함되기 시작하였다. 최근 ISDS의 이용도는 점차 높아지고 있는데, 2000년 이후로는 그 수가 급증하여 현재까지 약 900여 건 정도가 제기되었다.

투자협정 별로 ISDS의 내용에 차이가 있는가?

ISDS를 두고 있는 각각의 BIT와 FTA는 실체적 의무 규정과 ISDS 규정의 구체적인 내용이 동일하지 않다. 즉 한미 FTA 챕터와 같이 실체적 의무 규정과 ISDS 규정이 매우 구체적인 내용을 담고 있는 경우도 있으나, 대한민국이 초기에 체결하였던 대부분의 BIT는 투자보호에 관한 원칙적인 내용만을 간단히 담고 있다. 따라서 실제로 ISDS를 제기하고자 할 경우, 적용되는 해당 투자협정의 내용과 요건을 자세히 검토하여야 할 필요성이 있다.

ISDS를 제기하기 위한 일반적인 요건은 무엇인가?

구체적인 요건은 개별 투자협정마다 차이가 있겠으나, ISDS를 제기하기 위해서는 ①투자협정상의 '투자자'가 투자자협정에 따른 '투자'를 하였을 것, ② '투자협정에 위반되는' '국가의 조치'가 존재할 것, ③이로 인하여 투자자에게 '손해가 발생'하였을 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 또한 투자자가 투자협정상에서 정하고 있는 제척기간 내에 중재신청을 하여야 하는 등 기타 절차적 요건도 충족하여야 한다.

ISDS를 제기할 수 있는 '투자자'란 누구인가?

투자협정상 정의된 '투자자'를 말한다. 일반적으로 투자협정상의 '투자자'로 인정되기 위해서는 투자자가 투자협정 당사국의 국적을 보유하여야 하고, 투자유치국에 투자협정의 정의에 따른 투자를 하여야 한다. 기업이 투자유치국에 투자를 한 경우 해당 기업의 주주도 간접적인 투자자로서 ISDS를 제기할 수 있으나, 주주는 자신이 투자한 기업의 손해를 주장하며 해당 기업을 위해서 ISDS를 제기할 수 있는 것은 아니고, 투자유치국의 조치로 인하여 자기 자신의 투자에 손해를 입은 것을 입증하여야 한다.

ISDS의 대상이 되는 '국가의 조치'에는 무엇이 있는가?

ISDS의 대상이 되는 국가의 조치에는 중앙정부, 지방정부 등 광의의 국가기관의 조치가 포함된다. 그러나 투자유치국의 공공기관이나 공기업, 기타 사인 등의 행위로 인하여 투자에 손해가 발생한 경우에도 ISDS를 활용할 수 있는지 문제가 된다. 투자유치국을 상대로 한 ISDS를 제기하기 위해서는 문제가 되는 행위에 관하여 국가책임이 인정되어야 한다. 그런데 국가책임이 인정되려면 국가행위의 투자협정 위반 등 국제의무의 위반에 앞서서, 투자유치국의 국가귀속(attribution)이 인정되어야 한다. 국가귀속을 포함한 국가책임의 문제는 일반적으로 국제법에 따라 판단되는데, 법률에 따른 정부 권한의 행사가 있는지, 특정 개인이나 단체가 국가의 지시, 명령, 통제에 따라 취한 행위인지 등을 고려하게 된다.

 

 

투자협정 위반의 기준이 되는 투자유치국의 실체적 의무는 무엇인가?

구체적인 요건은 개별 투자협정 마다 차이가 있겠으나, 일반적으로 투자유치국이 준수해야 하는 실체적 의무에는 ① 외국인 투자자를 투자유치국 국민보다 불리하게 대우하지 않을 내국민대우, ② 외국인 투자자를 제3국 투자자보다 불리하게 대우하지 않을 최혜국대우, ③ 외국인 투자자를 공정하고 공평하게 대우할 공정·공평 대우(fair and equitable treatment), ④ 충분한 보호와 안전(full protection and security)의 제공, ⑤ 직접·간접 수용(expropriation)에 대한 보상, ⑥ 자유로운 송금보장 등이 있고, ⑦ 투자협정 중에는 투자유치국이 외국인 투자자와 체결한 투자계약을 준수할 의무를 진다는 취지의 소위 '우산조항(umbrella clause)'을 두고 있는 경우가 있다. 위 ③ 내지 ⑤와 ⑦에 대하여는 아래에서 구체적으로 살펴본다.

 

 

'공정·공평 대우'와 '충분한 보호와 안전'의 구체적인 내용은 무엇인가?

'공정·공평 대우'는 ISDS에서 가장 많이 인용되어 온 기준임에도 그 구체적인 내용이 무엇인지에 대하여 통일된 해석이 정립되어 있지 않다. 이는 결국 이러한 의무의 내용을 넓게 해석할 것인지, 아니면 국제관습법상 인정되는 최소기준과 동일하게 볼 것인지의 문제와 연관되어 있다. 대다수의 중재판정부는 관련 투자협정의 내용, 협정의 체결 과정, 체약국의 의사 등을 고려하여 구체적인 의무의 내용을 판단하는 것으로 보인다. 이처럼 공정·공평대우의 개념은 명확하게 정의된 것이 아니기 때문에, 결국 그 구체적인 내용은 구체적인 투자협정의 내용과 사실관계의 해석에 의존할 수밖에 없다. ISDS 중재판정례에서 공정·공평 대우를 구성하는 의무로 자주 인용되는 예를 살펴보면 국가가 투명한 방식으로 행동하여야 하고, 절차적 타당성과 적법 절차를 존중하여야 한다는 것 등을 들 수 있다.

'공정·공평 대우'와 마찬가지로 최소기준대우(minimum standard of treatment) 원칙의 일부로 발전한 '충분한 보호와 안전'은 외국인투자자를 물리적 폭력으로부터 보호할 투자유치국의 의무에서 출발하였으나, 최근에는 투자환경에 대한 안정성까지 포함하는 것으로 해석하기도 하여 그 보호범위는 확대되는 경향이 있다. 다만, 대부분의 투자협정은 충분한 보호와 안전을 독립된 의무로 규정하지 않고 공정·공평대우와 함께 규정하고 있다.

 

 

'수용에 대한 보상'의 구체적인 내용은 무엇인가?

'수용에 대한 보상' 원칙은 투자유치국이 투자자의 재산을 박탈할 목적으로 부당하게 국가권한을 행사하는 것을 막고, 외국인의 투자를 보호하는 데에 그 목적이 있다. 투자유치국은 일정한 요건을 충족할 경우 외국인의 재산을 수용할 수 있지만, 대부분의 투자협정은 이처럼 적법한 수용이 되기 위한 요건으로 ① 문제된 정부조치가 공공목적을 위한 것이야 하고 ② 수용이 비차별적으로 집행되어야 하며, ③ 적법절차를 준수하고, ④ 피해를 입은 투자자에게 정당한 보상을 할 것을 요구한다.

실제 ISDS 사건에서는 국가가 직접 재산권을 박탈하는 직접수용 보다는 투자자가 투자한 자산의 이용을 제한하거나 간섭하는 등의 간접수용이 더 빈번하게 문제되고 있다. 간접수용의 구체적인 내용 역시 통일된 해석이 정립되어 있지 않다. 이에 따라 최근에는 투자협정상 정부조치 중 간접수용이 배제되는 유형을 열거하거나 예외적인 상황을 구체적으로 규정하는 방식을 택하기도 한다. 예를 들어 한미 FTA는 공중보건, 안전, 환경, 부동산 가격안정화 등의 공익적 목적을 위하여 투자유치국이 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정한다.

 

 

투자자는 투자유치국이 투자자와 체결한 계약을 위반하였다는 이유로 ISDS를 제기할 수 있는가?

원칙적으로 투자협정상의 의무 위반만이 ISDS의 대상이 되나, 예외적으로 투자협정에 '우산조항'이 있을 경우 투자유치국이 투자자와 체결한 계약을 이행하지 않으면 이는 단순한 계약위반에 그치지 아니하고 ISDS의 대상이 될 수 있다. 다만, 투자자가 투자유치국의 계약 위반만을 이유로 ISDS를 제기할 수 있는지에 관하여는 통일된 해석이 정립되어 있지 않고 견해가 다양하게 나뉘고 있음에 유의할 필요가 있다. 따라서 투자자의 입장에서는 ISDS를 제기함에 있어 우산조항 위반에 따른 투자협정 위반만을 주장하기 보다는 다른 투자협정상 의무 위반 사실을 주장하며 우산조항 위반을 보충적으로 주장하는 것이 바람직할 것이다.

 

 

ISDS와 국내 법원에서의 소송과의 관계는 어떠한가?

투자협정은 일반적으로 동일한 분쟁 대상에 관하여 국내 소송 절차와 ISDS가 동시에 진행되는 것을 방지하기 위한 규정을 두고 있다. 구체적인 내용은 개별 투자협정 마다 차이가 있겠으나, 일반적으로 이중적인 분쟁해결절차를 방지하는 방식은 '택일방식(fork-in-the road)'과 '포기방식'이 있다. 택일방식은 투자자가 분쟁초기에 국내 소송 절차 또는 ISDS 중 하나를 선택하도록 하고 투자자가 일단 어느 절차를 진행하면 다른 절차로 분쟁을 해결하는 것이 불가능한 방식이다. 반면 포기방식은 투자자가 소송 절차의 이용을 명시적으로 포기하며 ISDS를 선택할 수 있는 방식으로, 투자자가 국내 소송 절차를 진행하였더라도 확정 판결을 받기 전이라면 소송 절차를 중단하고 소송 절차의 이용을 명시적으로 포기하여 ISDS를 신청하는 것이 가능하다.

따라서 투자자로서는 투자유치국의 국제법상 위법행위를 문제 삼으며 소송을 제기할 경우 추후 ISDS를 이용할 수 없게 될 가능성이 있다는 것을 염두에 두고, 분쟁 초기 단계부터 투자협정의 내용을 자세히 검토할 필요가 있다. 다만, ISDS가 투자협정 위반에 따른 국제법상 위법성을 다투는 분쟁해결절차인 반면, 국내 소송은 국제법상 위법성을 다투는 것 외에 국내법을 기준으로 투자유치국의 위법행위에 따른 손해배상을 다툴 수도 있으므로, 이처럼 분쟁 대상이 다른 경우에는 같은 투자자라도 국내 소송 절차와 ISDS를 동시에 또는 순차적으로 진행하는 것도 가능하다.

 

최근 대한민국을 상대로 제기되고 있는 다수의 ISDS 사건들은 어떠한 내용인가?

대한민국은 현재까지 총 7차례에 걸쳐 ISDS의 피소국이 되었다. 특히 대한민국을 상대로 2018년에만 두 건의 ISDS가 제기되고 두 건의 중재의향서가 접수되었는데, 미국의 헤지펀드인 Elliott Associates LP("Elliott")는 2018. 7. 12. 삼성물산과 제일모직의 합병 과정에서 대한민국 정부가 한미 FTA의 내국민대우 및 대우의 최소기준을 위반하여 합병 과정에 개입함으로써 삼성물산의 주주인 Elliott이 삼성물산의 주식 가치 하락으로 약 8천600억 원 상당의 손해를 입었다고 주장하며 ISDS를 제기하였고, 미국의 헤지펀드인 Mason Capital Management LLC 역시 2018. 6. 8. 삼성물산과 제일모직의 합병과 관련하여 삼성물산의 주주로서 2,000억 원 상당의 손해를 입었다고 주장하며 중재의향서를 접수하였다.

한편 미국 국적자인 서모씨는 2018. 7. 11. 대한민국 정부가 서모씨가 대한민국에 보유한 주택과 토지를 위법하게 수용하여 약 33억 원 상당의 손해를 입었다고 주장하며 ISDS를 제기하였고, 스위스의 Schindler Holding AG("Schindler")는 현대엘리베이터의 유상증자 과정에서 대한민국 정부가 대한민국과 아이슬란드, 리히텐슈타인, 스위스 간의 투자협정의 공정·공평대우 및 충분한 보호와 안전을 위반하여 유상증자 신고를 수리함으로써 현대엘리베이터의 주주인 Schindler가 현대엘리베이터의 주식 가치 하락으로 약 3,000억 원 상당의 손해를 입었다고 주장하며 중재의향서를 접수한 바 있다.

 

 

우리 기업들의 ISDS 활용 방안은 무엇인가?

언론에서는 대한민국이 ISDS의 피소국이 되는 경우만을 선정적으로 보도하는 경향이 있지만, 실제로는 우리 기업들도 사우디아라비아, 오만, 중국, 베트남, 키르키즈스탄 등 투자가 활발하게 이루어지고 있는 국가의 정부를 상대로 ISDS를 제기하여 ISDS 절차가 이미 진행되었거나 진행 중에 있다.

그런데 ISDS는 기업이 투자를 한 국가를 상대로 직접 중재를 제기하는 절차라는 점에서 ISDS를 제기하는 것은 해당 기업에게 부담이 될 수 있다. 그러나 ISDS는 투자유치국이 투자협정을 통하여 보장한 분쟁해결 방법으로, 실제로 ISDS를 제기한 이후에도 투자유치국에서 사업을 정상적으로 영위하고 있는 사례들도 존재하므로 분쟁해결을 위한 하나의 선택지로 충분히 고려해 볼 수 있다. 특히 상당수의 경우 ISDS를 제기한 후 투자유치국과의 협상을 통하여 분쟁이 종결되기도 한다.

따라서 외국 정부의 조치로 부당하게 손해를 입은 우리 기업으로서는 분쟁해결에 필요한 시간과 비용, 투자유치국과의 관계, 선택 가능한 구제수단 등 여러 요소들을 고려하여 ISDS를 제기할 것인지 아니면 정부 간 분쟁해결절차나 국내 소송 절차로 분쟁을 해결할 것인지 살펴볼 필요가 있다. 다만, 충분한 준비 없이 ISDS를 제기하였다가 패소하게 되면 상대방인 투자유치국의 법률 비용까지 부담하여야 하는 상황이 발생할 수 있으므로 ISDS를 제기하기에 앞서 승소 가능성에 대한 충분한 검토가 선행되어야 할 것이다.

ISDS를 활용하기 위해서는 기본적으로 투자협정상의 각종 절차적 요건을 확인하여야 한다. 투자협정의 구체적인 내용에 따라 달라질 수 있겠으나, ISDS를 제기하기 위해서는 투자자가 일반적으로 ① 협의·협상 등을 통해 분쟁을 해결할 것을 시도하여야 하고, ② 투자협정상 정해진 일정한 기간 전에 중재의향서를 통하여 투자유치국의 의무 위반, 사실관계 및 손해배상 금액에 대한 정보를 제공하여야 하며, ③ 중재의향서 제출 후 투자협정상 정해진 냉각기간이 경과하여야 하고, ④ 국내 소송절차와의 관계에서 ISDS를 제기하는 데에 문제가 없어야 하며, ⑤ 투자협정에 따른 제척기간을 준수하여야 한다. 물론 위와 같은 절차적 요건 외에도 문제가 되는 위법한 행위가 투자유치국에게 귀속될 수 있는 것인지, 투자유치국에게 투자협정에 따른 실체적 의무 위반이 존재하는지를 투자중재 전문가의 도움을 얻어 상세히 검토하여야 할 것이다.

백윤재 변호사 (yjbaek@yulchon.com)

김세연 변호사 (kimsy@yulchon.com)

이형근 변호사 (hklee@yulchon.com)

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출처: https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/LawFirm-NewsLetter-View?serial=145941