22회 법규 1번 물음과 관련하여 (손실보상금, 사실상 사도, 정당보상 관련)

손실보상금액의 산정 관련 행정법 판례 검토

- 대법원 2006두18492를 중심으로 -

 

目次

Ⅰ. 사실관계

 

Ⅱ. 쟁점

 

Ⅲ. 손실보상 개괄

 

Ⅳ. 정당한 보상

 

Ⅴ. 구체적 사례 검토

 

Ⅵ. 결론

 

 

 

 

Ⅰ. 사실관계

 

원고는 2000. 4. 24. 경매를 통해 이 사건 전과 답 11필지(이하 이 사건 토지)를 10억여원에 매입한 후 2001. 8. 24.경 및 같은 달 29.경 성남시장으로부터 2종 근린생활시설 건물 3동에 대한 건축허가를 받고 2001. 11. 19. 착공신고를 하였으나, 2002. 2. 8. 한국토지공사 소속 직원이 이 사건 토지를 현장 답사할 당시 어떠한 공사도 행해지지 않고 있었다.

 

이 사건 토지는 판교지역 개발에 대한 기대감이 확산된 지역에 위치하고 있어 원고는 2001. 10. 15. 성남시에 건축시 보상관계가 어떻게 되는지 알고 싶다는 취지의 문의를 하기도 하였다.

 

 

이 사건 토지는 건축공사 부지,(이 사건 건축공사 부지) 건축공사시 공사자재 운반을 위한 차량 진출입도로로 사용되기도 한 인근 주민들이 통행에 이용하는 부지(이 사건 도로) 및 방치된 토지(이 사건 방치된 토지) 등으로 구성되어 있다.

 

 

한편 국토해양부장관은 2001. 12. 26. 국토해양부고시 제2001-344호로 이사건 토지를 포함한 일대 토지를 택지개발촉진법에 의한 성남판교 택지개발예정지구로 지정․고시하였다.

 

 

이에 성남시 분당구청장은 2002. 2. 22. 원고에 대하여 이 사건 토지에서 시행되고 있는 건축공사의 중지를 명하는 처분을 하였는데, 원고는 공사를 강행하여 배수로공사 및 1층 바닥 기초 철근콘크리트 공사를 완료하였다.

 

 

원고는 성남시장과 이 사건 토지의 취득을 위한 협의를 하였으나, 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 중앙토지수용위원회는 2004. 10. 19. 수용시기를 ‘2004. 12. 7.’로, 수용보상금을 42억여원으로 하는 내용의 수용재결을 하였고, 가격시점은 수용재결일인 2004. 10. 19.로 하였다.

그런데, 원고는 위 재결에 불복하여 이의신청을 하였고, 중앙토지수용위원회는 2004. 4. 20. 2개 감정기관의 감정가격을 평균한 43억여원을 손실보상하는 내용의 이의재결을 하였다.

 

 

중앙토지수용위원회의 감정가격 산출근거는, 이 사건 공사부지에 대하여는 대지로 보지 않고 공부상의 지목대로 전․답으로 평가한 다음 개별요인 중 기타요건으로 일단의 근린생활시설 건축허가 토지로 장래 개방전방 등에서 우세하다고 판단, 가격 배율 1.25를 적용하였고, 이 사건 도로를 사실상의 사도에 해당하는 것으로, 이 사건 방치된 토지를 잡종지가 아닌 공부상의 ‘전’으로 각 평가하였다.

 

원고는 이에 불복하여 2004. 11. 18. 수원지방법원에 이 사건 소를 제기하였다

 

 

Ⅱ. 쟁점

 

손실보상은 개인의 재산권에 가한 ‘특별한 희생’에 대한 ‘보상’ 제도이므로 그 특별한 희생이 공공복리의 이익에 필요한지를 비례성의 원칙에 따라 엄격히 판단하여 필요 최소화할 필요가 있고, 필요성이 인정될 경우, ‘정당한’ 보상이 이루어져야 함에 대하여는 이론이 있을 수 없다.

 

 

다만, 현실적으로는 필요 최소화한 공공필요에 해당되는지, 정당한 보상인지에 대하여 주로 분쟁이 발생하는데, 과거에는 비례성의 원칙에 반하는 무리한 재산권에 대한 제약으로 인해 공공필요에 해당하는지 여부가 문제되기도 하였으나, 민주화의 진전으로 최근에는 정당한 보상인지에 대한 주로 분쟁이 발생하고 있다.

 

 

이하에서 손실보상에 대한 일반론, 정당한 보상을 개괄적으로 검토한 후 정당한 보상 여부가 문제된 이 사건을 자세히 살펴보도록 한다.

 

 

 

Ⅲ. 손실보상 개괄

 

1. 의의

행정상 손실보상이란 공공필요에 따른 적법한 공권력 행사로 말미암아 사인에게 가해진 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산적 전보를 의미한다.

 

 

2. 법적 근거

 

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하여 손실보상 근거와 보상 방법, 보상 기준을 헌법 차원에서 명시하고 있다.

 

 

헌법 제23조 제3항의 성격에 대하여, 학설의 경우 헌법상 손실보상에 관한 규정은 입법의 방침을 정한 것에 불과한 프로그램적 규정이라는 입법방침설, 개인의 손실보상청구권은 헌법 제23조 제3항에 의하여 직접 도출된다는 직접효력 규정설, 보상규정 없는 수용법률에 의거 수용이 행해진다면 그 법률은 위헌무효의 법률이므로 수용은 위법한 작용이 되는바, 사인은 손해배상청구권을 갖게 된다는 위헌무효설, 공용침해에 따르는 보상규정이 없는 경우, 헌법 제23조 제1항 및 제11조에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관계규정의 유추해석을 통하여 보상을 청구할 수 있다는 유추적용설이 대립하고,

 

 

판례는 유추해석을 통해, 혹은 관련 법률이 없음에도 손실보상을 인정하거나, 불법행위에 의한 손해배상 책임을 인정하는 등 케이스별로  판단하고 있다.

 

 

 

3. 손실보상청구권의 성립요건

 

헌법 제23조 제3항에 명시된 ① 공공필요에 의한 ② 재산권의 제약(수용․사용 또는 제한), ③ 보상 법률의 존재 이외에 ④ 특별한 희생이 있어야 청구권이 성립한다고 본다.

 

특별한 희생에 대하여 특정인에 국한된 것인지에 따라 구분하는 형식적 기준설, 재산권의 제약 정도와 강도에 따라 구분하는 실질적 기준설 등이 있으나, 형식적 기준과 실질적 기준을 모두 고려하여야 한다는 절충설이 타당하다.

 

 

 

Ⅳ. 정당한 보상

 

1. 서설

 

보상의 정도에 대하여 국가 재정 정도, 시대상황을 반영하며 부침을 거듭하였다. 제헌헌법에는 ‘상당한 보상’을 규정하였고, 제3공화국 헌법인 제5차 개정헌법에는 ‘정당한 보상’으로 개선되었으나, 제4공화국 헌법인 제7차 개정헌법에는 ‘법률’에 일임하는 것으로 개악되었고, 제5공화국 헌법인 제8차 계정헌법에는 ‘공익 및 관계자의 이익을 정당하게 형량한 법률’로 정하도록 개선되었으며, 제6공화국 헌법인 제9차 개정시 종전 제5차 개정헌법과 동일하게 ‘정당한 보상’으로 규정되기에 이르렀다. 그러나, 정당한 보상이 과연 무엇인지에 대하여는 그 모호성으로 인해 논쟁이 끊이지 않고 있으므로 관련 법률 규정, 학설과 실무의 해석론을 먼저 검토하고, 구체적 사안을 검토하도록 한다.

 

 

2. 관련 법규

손실보상에 관한 기본 법률이 없어 하천법, 공유수면관리법, 국제선박등록법, 군사시설및군사기지보호법 등 침해된 재산권의 성격, 공공필요의 목적에 따라 법률을 적절히 제정, 시행하고 있는데, 통상 문제되는 토지 수용과 관련된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 법)의 손실보상 규정에 국한하여 살펴보도록 한다.

 

 

나. 보상액 산정의 기준시

보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 하고,(토지보상법 제67조 제1항) 한편 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다.(같은 조 제2항)

 

 

다. 보상액의 산정방법

수용보상의 경우, 원칙적으로 공시지가를 기준으로 하고 있고(법 제70조) 사용․제한보상은 인근 유사토지의 지료․임대료․사용방법․사용기간 및 그 토지의 가격 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상한다.(법 제71조 제1항)

 

 

라. 보상의 내용

 

(1) 직접적인 대물보상은 물론 토지에 관하여는 사용토지의 매수․수용의 청구권(법 제72조)과 잔여지의 보상․수용청구권(법 제73조, 제74조)을 인정하고, 기타의 경우에도 영업 손실에 대한 보상(법 제77조), 공사비보상 등 기타 토지에 관한 비용보상(법 제75조)을 인정하며, 생활보상인 이주대책․이주정착금(법 제78조)까지도 규정하고 있다.

 

(2) 보상은 현금보상을 원칙으로 하되 일정한 경우 채권보상 및 대토보상이 이루어질 수도 있고, 손실보상은 토지소유자 또는 관계인에게 개인별로 행해져야 하며, 공사에 착수하기 이전에 보상금을 전액 지급하도록 하고 있다.(법 제63조)

 

 

 

3. 해석론

 

가. 학설

 

손실보상이 재산권보장, 부담의 공평, 상실된 가치의 보전이라는 관점에서 인정되는 것이므로 보상은 완전보상이어야 한다는 완전보상설, 재산권의 사회적 제약 내지 사회적 구속성, 재산권의 공공복리적합의무의 관점에서 공․사익을 형량하여 보상내용이 결정되어야 하므로 완전보상을 원칙으로 하되 합리적인 이유가 있는 경우에는 완전보상을 하회할 수도 있다는 상당보상설, 정당한 보상이 상황에 따라 완전보상 또는 상당보상일 수 있다는 절충설, 우리 헌법은 평시보상과 전시보상을 구분함이 없이 하나의 보상조항만을 두고 있는 관계상 사변 중의 전시징발에 대하여 완전보상설을 적용하는 일이 생길 수 있으므로 헌법상 이를 분리하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

 

 

나. 대법원 및 헌법재판소

 

대법원은 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻한다고 판시하였고, 헌법재판소 역시 헌법 제23조 제3항에 규정된 ‘정당한 보상’이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하고, 토지의 경우에는 그 특성상 인근 유사토지의 거래가격을 기준으로 하여 토지의 가격형성에 미치는 제 요소를 종합적으로 고려한 합리적 조정을 거쳐서 객관적인 가치를 평가할 수밖에 없다고 판시하였다.

 

 

4. 소결

 

보상이 인정되는 이유는 이론적으로 공공필요에 의해 개인이 부담하는 특별한 희생을 공평의 견지에서 보전해주려는데 있고, 사유재산제도와 재산권을 보장하는 헌법규정에 따르면, 수용 등은 그에 상응하는 보상을 해줄 때에만 정당화된다 할 것이므로 완전보상설이 타당하다고 할 것이다.

 

 

그런데, 토지수용의 경우 공시지가를 기준으로 보상하는 것으로 규정하는데,(법 제70조) 공시지가는 국토해양부장관이 조사, 평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격을 의미하는 것으로 시장가격을 그대로 반영한 것이 아니라 현시가의 70-80%에 불과하다. 이로 인해 시가에 비해 현저히 낮은 보상금으로 인해 협의에 의한 취득비율이 낮고, 재결을 통하거나 그에 대해서도 행정소송을 거쳐 취득이 이루어지고 있다. 2001년도 통계에서 수용재결에 의해 취득된 토지가 50.7%에 이르고, 이 경우 이의신청까지 거친 것이 49.3%, 행정소송까지 거친 것이 25.9%에 달하는 등 분쟁이 끊이지 않고, 생활보상으로서의 이주대책 및 임시주거단지 조성 등의 대책 역시 부족하여 입법적인 해결이 필요하다고 할 것이다.

 

 

 

Ⅴ. 구체적 사안 검토

 

1. 1심 판결 (수원지방법원 2004구합6830)

 

가. 이 사건 공사부지의 평가방법에 대하여

 

측량 수로 및 지적에 관한 법률 시행령에 따르면, “대지”라 함은 영구적 건축물 중 주거·사무실·점포 등의 부속시설물의 부지와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에 의한 택지조성공사가 준공된 토지를 말하는바, 위 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에 의한 택지조성공사가 준공된 토지에 해당되지 않고, 그 지상에 잔존하는 시설물들은 ‘최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추었다.’고 보기 어렵다.

 

 

원고가 이 사건 토지가 사업예정지구에 편입되기 불과 4개월 전에 건축허가를 신청하였고, 신청건물들은 모두 비교적 건축과 철거가 용이한 철골조이며, 위 고시 1개월 전에 착공신고를 하였고, 2002. 1. 23. 공사진행율이 2%라고 자진 신고하였으나 실제로는 2002. 2. 8.까지 건축공사를 착수하지 않아 성남시 분당구청장으로부터 공사중지명령을 받기도 하였으며,(위 공사중지명령에 대한 취소소송에서 종국적으로 원고가 승소하였으나, 취소사유는 절차상의 위법에 있었다.) 원고는 공사중지명령 즈음에 비로소 공사에 착수하였고, 공사중지 명령에도 불구하고 배수로공사 및 1층 바닥 기초 공사를 완료하여 그 잔존물이 남아 현재의 상태에 이르게 된 것이며, 위 잔존물들이 존재하는 부분 외의 부지는 평탄화 작업 등이 이루어지지 않은 각 사실, 원고의 직업, 거주지, 사업장의 위치 등 제반사정에 비추어 보면, 원고는 실질적으로 건물을 축조하여 이를 이용할 용도가 아니라 토지수용시 증액된 보상금을 수령하기 위하여 건축을 준비한 것으로 보여지는 바, 이는 ‘적정한 보호를 받아야 할 재산권’에 해당되지 않는다고 할 것이다.

 

 

결국 원고는 건축허가를 받은 후에 택지개발 예정지구의 지정․고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하다가 택지개발촉진법 제6조 제1항 본문에 의한 행정청의 허가를 받지 않아서 종전의 건축허가는 예정지구의 지정․고시에 의하여 그 효력을 상실하였으므로, 건축법 제69조 제1항의 규정에 따라 지상의 잔존물들은 철거되고, 위 각 토지들은 원상회복이 되어야 할 것이다. 따라서 현재 잔존하는 시설물이 존재하지 않는 상태로 위 각 토지의 이용상황을 평가함이 오히려 더 바람직한 것으로 보인다. 그런데 현상이 변경되기 전의 위 각 토지의 지목은 전․답일 뿐이므로 이 사건 이의재결 감정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수는 없다

 

 

나. 이 사건 도로의 평가방법에 대하여

 

위 각 토지들은 이 사건 토지 북쪽 거주민들이 도로로 이용하여 왔고, 이에 대하여 원고가 이의를 제기하였다는 자료가 없으며, 원고는 건축 부지의 통행을 위하여 기존에 주민들의 통행에 이용되던 토지에 차량 진출입도로로 개설하였으므로 ‘도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 혹은 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’로서 법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 보이므로, 이를 “도로”로 평가한 이 사건 이의재결 감정이 위법하다고 할 수 없다.

 

 

다. 이 사건 방치된 토지의 평가방법에 대하여

 

위 각 토지들은 공부상의 지목이 “전”으로 지적법 시행령상의 나대지 용도인 실외에 물건을 쌓아두는 곳 등의 어느 하나에 해당한다고 볼 수 없다. 가사 위 각 토지들이 몇 년째 방치되어 있었다고 하더라도 개간 등의 별다른 형질변경 없이 “곡물·원예작물, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지”로 이용될 수 있다고 할 것이어서 이를 “전”으로 평가한 이의재결 감정평가에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

 

 

2. 항소심 판결(서울고등법원 2005누26450)

1심 판결 설시와 같은 이유로 원고의 항소를 기각하였다.

 

 

 

3. 대법원 판결(대법원 2006두18492)

 

가. 이 사건 공사부지 및 방치된 토지의 평가방법에 대하여

 

대법원은 구 택지개발촉진법 제6조 제1항 단서에서 정한 ‘예정지구의 지정․고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’의 의미에 관하여 제한적으로 해석하여 고시 당시에 이미 공사에 착수하였던 것만 의한다고 보아, 고시 당시 건축법 등 관련 법규에 의한 허가를 받았으나 아직 준비행위만 있었던 경우에는 그 이후에 건축이 이루어졌다하더라도 수용재결시의 현황에 따라 손실보상금을 지급할 수 없고 공사에 착수하기 전의 이용 상황을 상정하여 평가하여야 하고, 수년째 방치되었다고 하더라도 개간 등 별다른 형질 변경 없이도 ‘곡물․원예작물, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지’로 이용될 수 있으므로 그 이용현황이 잡종지로 변경되었다고 볼 수 없으므로 원심의 판단에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다고 판시하였다.

 

 

 

 

나. 이 사건 도로의 평가방법에 대하여

 

법 시행규칙 제26조에 따르면, 사실상의 사도는 사도법에 의한 사도 외의 도로로서 ‘도로 개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 혹은 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’로서 그 평가액은 인근 토지의 1/3 이내로 평가한다.

 

대법원은 ‘도로 개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인근 토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위 환경 등 (일명 개목소리주인)에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’인지 여부는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이라고 판시하며, 이 사건 도로는 단순히 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 원고가 용인하였을 뿐 도로로의 이용 상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용 상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르지 않았다고 보아 사실상의 도로에 해당하지 않음을 이유로 원심 판결을 파기, 환송하였다.

 

 

 

4. 검토

 

법원은 사업시행에 따라 상승하는 지가는 국민 모두가 누려야 할 이익이지 사업시행 지역 내의 토지 또는 주택 소유자가 독점하는 것은 부당하게 과다한 이익으로 허용될 수 없고, 현실적으로 사업인정 고시 이후 수용될 것임을 알면서도 건축을 시행하여 보상금의 액수를 늘리려 한 사정이 있다는 점을 고려한 것으로 보인다. 그러나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서는 원칙적으로 보상액의 기준시점을 재결당시로 규정하고 있는데, 이미 관계 법령상 건축허가를 받은 소유자의 신뢰에 반할 뿐만 아니라 형평성에 문제를 발생할 소지 역시 배제하기 어렵다. 토지 또는 주택 소유자의 부당한 이익은 공익사업으로 인한 토지 등의 가격변동을 배제함으로써 해결함이 타당하다.

 

 

사실상의 사도로 인정될 경우, 인근 토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가되어 손실보상청구권이 크게 제한되므로 사실상의 사도에 대하여 엄격히 해석한 법원의 견해는 손실보상 제도의 취지에 비추어 타당하다고 할 것이다.

 

 

 

Ⅵ. 결론

 

손실보상제도는 국민이 공공필요로 재산권을 특별한 희생한 경우, 공평과 정의의 관념에서 그 희생을 전보해 주기 위한 것이므로 손실보상의 범위는 완전보상에 의하여야 할 것이다. 완전보상이 되기 위하여는 사업인정 고시 이전에 건축허가를 받고 지정․고시 당시 건축에 착수하지 않았더라도 신뢰보호를 위하여 수용 재결일 당시의 현황을 감안하여 보상금액을 산정하여야 한다고 본다.

 

 

보상금액 산정시 국가의 재정을 지나치게 고려하여 해석할 경우, 이는 국가에 의한 불법행위로 궁극에는 국민의 저항을 초래할 수밖에 없다. 국민 의식 변화에 의해 헌법과 법률이 지속적으로 개선되고, 학설과 판례도 이러한 시대적 요구에 부응하여 손실의 완전보상으로 점진적으로 변화되고 있어 이는 고무적이라 할 것이다.