“수리거부로 인하여 업무정지처분을 받은 상황에서 업무정지처분을 다투면 될 것이고, 수리거부를 다툴 실익이 있는지 (김선희 평가사님)

 

“수리거부로 인하여 업무정지처분을 받은 상황에서 업무정지처분을 다투면 될 것이고, 수리거부를 다툴 실익이 있느냐”

 

이와 관련하여 건축신고거부 판례1 및 건축법상 착공신고거부 판례2를 먼저 실어 드릴테니 읽어 보십시오.

 

 

[판례1] 건축신고거부의 처분성

구 건축법 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지․철거․사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고, 그 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고, 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건추주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며, 또한 건축신고를 하지 않은 자는 200만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 이와 같이 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판(전원)2010.11.18. 2008두167).

 

 

[판례2] 착공신고거부의 처분성

건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우 건축법에 따라 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판 2011.6.10. 2010두7321).

 

건축신고와 관련해서 과거 건축신고를 수리를 요하지 않는 신고로 보았다가, 이 두 개의 판례에서 신고거부를 항고소송의 대상인 처분으로 보았습니다. 그러나 대상판결에서는 건축신고거부 및 착공신고거부의 처분성을 긍정하였을 뿐, 건축신고 및 착공신고가 수리를 요하는 신고인지 여부에 대해서는 명시적으로 판단하지 않았습니다.

 

 

그런데 “인․허가의제 효과를 수반하는 건축신고”에 대해서는 “수리를 요하는 신고”라고 하여 처분성을 긍정하면서 “건축법에 따른 건축신고 대상 건축물에 대하여는 원칙적으로 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 행정청의 수리 등 별도의 조처를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있다”고 하고 있어 판례들을 종합하여 판단해 보면, 대법원은 일반적 건축신고는 수리를 요하지 않는 신고로 보면서 건축신고거부의 처분성을 인정하고 있는 입장인 듯 합니다.

 

 

여기서 신고거부의 처분성을 인정하는 근거는 신고반려시 권리․의무에 영향을 미치는 불안정한 지위 즉 법적 불안에 놓이게 된다는 점인데요. 그것은 신고에 대한 법령에 신고불이행에 대한 제재규정을 담고 있는 등의 이유로 볼 수 있습니다.

 

 

우리 부감법상 소속감정평가사 변경신고가 반려될 경우 업자가 그 소속감정평가사에게 부감법상 업무를 하게 한 경우 업무정지처분과 벌칙을 받을 불안정한 지위에 놓이게 됩니다.

 

 

8회차 문제에서, 업무정지처분은 받았으나, 벌칙에 대한 부분은 불투명합니다. 형사소송상 권리구제를 논하라 했기 때문에 이것을 벌칙을 이미 받은 상태라고 볼 여지도 있으나, 벌칙을 받지 않은 상태라고 볼 경우에는 수리거부를 다툴 실익이 있다고 봅니다. 따라서 논점과 배점상 수리거부에 대하여 논해 주는 것이 좋다고 봅니다.

 

 

한 가지 덧붙여 말씀드리면, 상기 두 개의 판례는 건축신고 “수리의 거부”가 아니라 “신고의 거부”의 처분성을 긍정하고 있습니다. 수리거부의 처분성을 긍정하였다라고 판시한 것이 아님에 주의하셔서, 이 판례를 답안지에 쓰실 때에는 판시사항에 “수리거부”가 아닌 “신고거부”라는 용어를 사용해 주십시오.

 

 

지난 문제와 관련해서 아래 다른 목차를 잡아 보았으니, 예시답안과 비교하시고, 참고해서 복습해 주세요.

 

 

 

 

[목차]

 

Ⅰ.논점의 정리

 

Ⅱ.수리거부에 대한 甲의 행정소송상 권리구제

1.소속감정평가사 변경신고가 자기완결적 신고인지

1)신고의 의의 및 종류

2)구별기준 및 구별실익

3)사안의 경우

 

2.수리거부가 항고소송의 대상인 처분인지

1)학설

2)판례

3)최근 건축신고거부 관련 판례

4)검토 및 사안의 경우

 

3.甲의 권리구제

 

Ⅲ.업무정지처분에 대한 甲의 행정소송상 권리구제

1.업무정지처분의 위법성

2.항고소송

3.국가배상청구소송

 

Ⅳ.甲의 형사소송상 권리구제

 

Ⅴ.사안의 해결