대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 전원합의체 판결에 대한 평석

 

대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 【건축신고불허(또는반려)처분취소】 [공2010하,2279]

 

【판시사항】

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부의 판단 기준

[2] 행정청의 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

 

 

【판결요지】

 

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

 

 

[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 않은 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호, 제9조).

 

 

이와 같이 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.

 

 

【참조조문】

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행 제14조 참조), 제69조(현행 제79조 참조), 제69조의2 제1항 제1호(현행 제80조 제1항 제1호 참조), 제80조 제1호(현행 제111조 제1호 참조), 행정소송법 제2조 제1항 제1호

 

 

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 / [2] 대법원 1967. 9. 19. 선고 67누71 판결(변경), 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결(변경), 대법원 1997. 4. 25. 선고 97누3187 판결(변경), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결(변경), 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결(변경), 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8800 판결(변경)

 

 

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김우성)

【피고, 상고인】 청주시 상당구청장 (소송대리인 변호사 김태영)

【원심판결】 대전고법 2007. 12. 6. 선고 2007누1536 판결

 

 

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

 

【이 유】

 

1. 직권으로 본다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 등 참조).

 

 

그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호, 제9조).

 

 

이와 같이 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.

 

 

이와 달리, 건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다는 취지로 판시한 대법원 1967. 9. 19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8800 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.

 

 

2. 상고이유를 본다.

 

가. 상고이유 제1점에 관하여

이 사건 진입도로가 이전부터 이용되어 오던 도로가 아니라 원고가 급조한 것이라는 등 원심의 사실인정과 관련하여 피고가 주장하는 이 부분 상고이유는, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

 

 

나. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원고는 2006. 5. 19.경 피고에게 임야인 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 건축면적과 연면적을 각 95.13㎡로 하는 1층 단독주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고 등을 한 사실, 피고는 2006. 6. 23. ‘이 사건 토지에 접하는 진입도로가 완충녹지를 가로지르는데, 관계 법령에 의하면 건축법상 진입로로 사용하기 위하여 완충녹지 점용을 허가할 수 없으므로, 진입로가 확보되지 아니하여 건축신고 등이 불가하다’는 이유로 위 건축신고 등을 반려한 사실, 이 사건 진입도로는 완충녹지가 지정되기 전부터 이 사건 토지 주변에 있는 축산농가 등이 차량 등의 통행로로 이용하고 있는 도로이고, 위 완충녹지는 아직 조성되지 아니한 녹지로서 그 지정 후 이 사건 진입도로가 차단되지 아니하였고 이를 대신할 이면도로도 설치되지 아니하였으며, 위 축산농가 등은 계속 이 사건 진입도로를 통행로로 이용할 수밖에 없는 사실을 알 수 있다.

 

 

한편, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙 제18조 제3항은 “녹지의 설치시에는 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 발생되지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로 등을 설치하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2010. 3. 16. 국토해양부령 제230호로 개정되기 전의 것) 제10조 제13호 후문도 같은 취지로 규정하고 있다.

 

 

이와 같이, 이 사건 진입도로는 완충녹지 지정 전부터 존재하던 도로로서 아직 녹지가 조성되지 아니한 상태에 있고, 행정청이 녹지를 설치하는 때에는 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 생기지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로 등을 설치하여야 한다는 것이므로, 이 사건 진입도로로써 이 사건 토지에 대한 진입로가 확보되었다고 보는 것이 옳고, 따라서 피고가 이 사건 건축신고 등을 반려한 것은 잘못이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 건축물의 접도요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어, 주문과 같이 판결한다.

대법원장   이용훈(재판장)  대법관 양승태 박시환 김지형(주심) 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 

 

 

 

본 전원합의체 판결은 그동안 건축신고의 반려행위나 수리거부행위는 항고소송의 대상이 아니어서 그 취

 

소를 구하는 소는 부적법하다는 기본 판례를 변경한 것이다.

 

 

 

다만 이 판례 태도는 자기완결적 신고에 대한

 

거부 행위 전체에 대한 것은 아니고 건축신고에서만 한정되는 판단임에 유의하여야 한다.

 

 

 

 

이러한 판례의 태도는 대법원 2007.6.14.선고 2005두4397 판례의 법리에 따른 것이라고 할 수 있다.

 

 

 

 

행정청의 어떠한 행위가 항고소송의 대상이 되는가의 문제, 즉 소의 대상적격과 관련된 문제는 소송본질상

 

요구 되는 것으로서 구체적 사건에서 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결할 수 있는 행위이어야 하는바, 위

 

2005두4397 판례는 " 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 대한 법

 

집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지

 

와 ...(이하 중략)과 같이 판시하였는바,

 

 

건축법규정의 내용과 취지상 건축신고가 반려된 경우에 건축을 하면 시정명령, 이행강제, 벌금 등의 대상

 

이 되고, 나아가 당해 건축물을 사용하여 행할행위의 허가 등이 거부(예컨대 식품위생법상 일반음식점 허

 

가신청을 해도 그 영업장소가 불법건축물이면 허가 요건을 갖추지 못한 것이 되어 허가가 거부될 수 있음)

 

될 우려가 있는바, 이러한 상대방이 입는 불이익 등을 고려했을 때, 건축신고의 반려행위 또는 그 수리거부

 

행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상적격을 인정하여 그 적법성을 다

 

투도록 하는 것이 법치행정의 원칙에도 부합한다는 것이다.

 

 

따라서 이번 전원합의체 판결은 최근의 건축물대장 용도변경신청거부행위(대판 2009.1.30. 2007두7277)나

 

건축물대장 작성신청반려행위(대판 2009.2.12. 2007두17359)등에서 항고소송의 대상이 되는 행정처분성을

 

판단하면서 적용하고 있는 판례법리를 건축신고에 그대로 적용한 것에 불과하다고 할 수 있다. 

 

 

 

 

 

수리를 요하는 신고인가 여부(건축신고와 관련한 대상 전합판결)와 행정청의 수리여부에 대한 심사

 

범위(전합 2009.6.18. 2008두10997)에 대한 두개의 전원합의체판결이 있으므로 그만큼 출제가능성

 

은 크다고 할 수 있다.

 

 

부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에서의 자격등록과 관련하여 이슈가 될 수 있다. 큰 배점

 

으로 나오기는 어렵겠지만 두 전원합의체 판례법리를 잘 정리해 둘 필요는 있다. 

 

 

현재 시험 스타일 상 3번 문제정도로 감정평가 및 보상법규 시험에서 출제가 가능하다.