陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

학교환경위생정화구역내금지행위등처분취소

[서울고법 1997.7.2, 선고, 96구42644, 판결：확정]

 

 

【판시사항】

 

[1] 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있는지 여부(적극) 및 식품위생법 소정의 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서

학교보건법 제6조 제1항 단서 요건을 충족하여야 허가를 받을 수 있는지 여부(적극)

 

 

[2] 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위가 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

 

 

[3] 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 시설이므로 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당하는지 여부(적극)

 

 

 

【판결요지】

 

 

[1] 단란주점 영업을 하기 위하여는

식품위생법 제22조 제1항에 의한 허가를 받아야 하는바, 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있고 식품위생법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있지도 아니하므로, 식품위생법에서 정한 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서는

 

 

학교보건법 제6조 제1항 단서에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 허가를 받을 수 없다.

 

[2] 학교환경위생정화구역 내에서는

 

 

학교보건법 제6조 제1항 각 호에 정한 행위 또는 시설이 일반적으로 금지되고, 다만 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에서는  학교보건법시행령 제14조 제1항에 의하여 교육감의 권한을 위임받은 관할 교육장이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 한하여 그 행위 및 시설을 할 수 있는 자유가 회복되게 되는 것이어서, 교육장의 위와 같은 인정은 일종의 허가와 유사한 효력을 갖게 되는 것이므로, 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위는, 신청인이 상대정화구역 내에서 일정한 행위 또는 시설을 할 수 있는지 여부를 결정함으로써 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 일종의 행정처분에 해당한다.

 

[3] 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설임이 명백하므로, 적어도 노래연습장에 준하는 것으로 보아 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당한다.

 

 

【참조조문】

[1]

 

식품위생법 제22조 제1항

[2]

행정소송법 제1조[행정처분일반],

학교보건법 제6조 제1항,

학교보건법시행령 제14조 제1항

[3]

학교보건법 제6조 제1항

 

 

【참조판례】

[1]

 

대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결(공1991, 2171)

 

 

 

 

【전문】

【원 고】

이종남 (소송대리인 변호사 김희근)

 

 

【피 고】

서울특별시 동부교육청 교육장

 

 

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

 

 

 

【청구취지】

피고가 1996. 5. 9. 원고에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설금지 해제심의신청에 대한 해제거부처분을 취소한다.

 

 

【이 유】

 

 

1. 이 사건 처분 경위

갑 제1호증(을 제2호증과 같다), 갑 제3, 4호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

 

 

가. 원고는 1994. 7. 27. 소외 최영애 명의로 일반음식점 영업허가를 받아 서울 중랑구 면목6동 412의 6 소재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다) 지하(영업장 면적 78.228㎡)에서 월드컵호프라는 상호로 영업을 하다가, 1996. 5. 3. 같은 곳에서 단란주점 영업을 하기 위하여 피고에게 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제심의 신청서를 제출하였다.

 

 

나. 피고는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 이 사건 건물은 면동초등학교, 동원유치원, 성은유치원, 오륜유치원의 학교환경위생정화구역 내에 있어 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 할 경우 위에 든 초등학교 및 유치원들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다고 인정하였음을 통지(이하 이 사건 처분이라 한다)하였다.

 

 

 

2. 본안전 항변에 관한 판단

 

 

가. 피고는, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 하는 것이 학교보건법에서 금지하는 행위인지 여부를 문의한 데 대하여 위 단란주점 영업행위가 학교보건법상 금지되는 행위에 해당한다는 사실을 통지한 것에 불과하여, 행정소송의 대상인 법집행으로서의 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용이 아니므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

 

 

 

나. 판 단

학교보건법(이하 법이라 한다) 제5조 제1항, 학교보건법시행령(이하 시행령이라 한다) 제3조 제1항에 따르면 특별시·광역시 및 도의 교육위원회는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 학교환경위생정화구역을 설정하되, 절대정화구역은 학교 출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교 경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 하도록 되어 있고, 법 제6조 제1항 제10호, 제14호, 시행령 제4조, 제4조의2 제5호에 따르면, 학교환경위생정화구역 안에서는 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점, 노래연습장( 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호) 등의 시설을 하여서는 아니되나[다만 노래연습장은 대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대학 및 이에 준하는 각종학교와 유치원(이하 대학 및 유치원이라 한다)의 학교환경위생정화구역에서는 금지시설에 해당하지 아니한다.], 상대정화구역 내에서 시·도 교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외하도록 되어 있다(단란주점은 법 제6조 제1항 각 호에 규정되어 있지는 아니하나 다음 3항의 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같이 노래연습장에 준하여 학교환경위생정화구역 안에서 금지되는 시설에 해당한다고 보아야 한다).

한편 단란주점 영업을 하기 위하여는 식품위생법 제22조 제1항에 의한 허가를 받아야 하는바, 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있고 식품위생법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있지도 아니하므로, 식품위생법에서 정한 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서는 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 허가를 받을 수 없다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결 참조).

 

 

그렇다면 학교환경위생정화구역 내에서는 법 제6조 제1항 각 호에 정한 행위 또는 시설이 일반적으로 금지되고, 다만 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에서는 시행령 제14조 제1항에 의하여 교육감의 권한을 위임받은 관할 교육장이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 한하여 그 행위 및 시설을 할 수 있는 자유가 회복되게 되는 것이어서, 교육장의 위와 같은 인정은 일종의 허가와 유사한 효력을 갖게 되는 것이므로, 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위는, 신청인이 상대정화구역 내에서 일정한 행위 또는 시설을 할 수 있는지 여부를 결정함으로써 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 일종의 행정처분에 해당한다.

 

 

따라서 이 사건 처분이 행정소송의 대상인 행정처분이 아니므로 원고의 이 사건 소는 각하되어야 한다는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

 

 

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

 

피고는 위 1항에서 본 바와 같은 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 건물과 인근 초등학교 및 유치원들의 위치, 단란주점 영업시간과 위 초등학교 학생 또는 유치원생들의 등·하교시간이 다른 점, 원고가 단란주점 영업을 하려는 곳에서 이미 일반음식점 영업허가를 받아 주류를 판매하고 있고 같은 지하층 일부에서 하모니노래연습장 허가를 받아 영업을 하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 건물 인근 건물에서는 다른 사람이 단란주점 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 건물에서의 단란주점 영업행위가 학생들의 학습과 학교보건위생환경에 나쁜 영향을 미칠 가능성이 극히 희박한 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익은 말할 수 없이 크므로 이 사건 처분은 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.

 

 

나. 판 단

(1) 사실관계

갑 제3, 4, 5, 6호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제5, 6호증, 을 제7호증(을 제8호증의 2와 같다), 을 제8호증의 1, 을 제9호증의 4의 각 기재, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 이 법원의 검증 결과에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 건물은 면동초등학교 경계선으로부터 106m 출입문으로부터 155m, 동원유치원 경계선으로부터 42m 출입문으로부터 60m, 성은유치원 경계선으로부터 165m 출입문으로부터 180m, 오륜유치원 경계선으로부터 105m 출입문으로부터 118m 각 떨어진 곳에 위치하고 있으며, 면동초등학교 학생 중 약 18%(1993년 당시 3,684명 중 694명)에 해당하는 학생들의 주통학로에 접하여 있다.

(나) 이 사건 건물은 도시계획상 일반주거지역 내에 있으나 시내버스가 통행하는 왕복 2차선 도로변에 위치하고 있어, 주변에는 식당, 의원, 약국, 노래연습장 등 다양한 점포가 들어서 있다.

(다) 이 사건 건물 지하 일부에는 하모니노래연습장이 있고, 이 사건 건물 부근 면목동 412의 1 소재 건물에는 거목영상단란주점이 있는데, 위 거목영상단란주점이 있는 건물은 면목초등학교 학생들의 주통학로가 아닌 도로변에 위치하고 있다.

(2) 이 사건 처분의 근거 법령

원고가 이 사건 건물에서 하려고 하는 단란주점 영업은 1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 식품위생법시행령 제7조 제8호 (다)목에 신설된 것으로, 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업을 말한다.

학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설을 규정한 법 제6조 제1항에는 단란주점이라는 영업형태를 직접적으로 규정하고 있지 아니하나( 같은 조 제1항 제10호에는 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점을 규정하고 있는데 위와 같은 형태의 영업은 1986. 11. 11. 대통령령 제12000호로 전문 개정되기 전의 구 식품위생법시행령에 규정되어 있었던 것으로서, 구 식품위생법시행령 제9조 제1항 제1호의2, 제2호, 3호에 따르면, 간이주점은 객석의 면적이 33㎡ 미만으로서 접객부를 둘 수 있고 주로 주류를 조리·판매하는 영업, 전문음식점은 접객부를 둘 수 있고 고가의 전문음식 및 주류를 조리·판매하는 영업, 유흥음식점은 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리·판매하며 노래와 연주 및 춤 등을 행할 수 있는 영업으로서 일반유흥음식점, 무도유흥음식점, 외국인 전용 유흥음식점 등으로 구분되고 있는바, 단란주점 영업은 접객부나 유흥종사자를 둘 수 없는 점에서 구 식품위생법시행령에 규정한 간이주점, 유흥음식점, 전문음식점 등과는 구별되는데 위 시행령 개정 당시 학교보건법의 관련 규정 개정에 관한 경과규정을 두지도 아니하였다), 법 제6조 제1항 제14호, 시행령 제4조의2 제5호에 따라 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 금지되는 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호의 규정에 의한 노래연습장(연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업)과 비교해 볼 때, 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설임이 명백하므로, 적어도 노래연습장에 준하는 것으로 보아 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당한다고 보아야 한다.

(3) 단란주점 영업은 주류를 주로 판매하고 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 것이어서, 위에서 인정한 바와 같이 초등학교에 가까울 뿐만 아니라 다수 학생들의 주통학로상에 위치하고 있는 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 한다면, 비록 그 영업시간이 초등학생들의 등·하교시간과 일치하지 아니하더라도 위 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 보기는 어려우며(이 사건 건물 주위가 상업지역화되어 있고, 이 사건 건물 지하에서 이미 일반음식점과 노래연습장 영업을 하고 있다고 하더라도, 일반음식점 영업을 단란주점 영업으로 변경할 경우 학습과 학교보건위생에 미치는 영향이 종전과 같다고 볼 수도 없다), 위 초등학교 학생들의 주통학로가 아닌 곳에 위치한 인근의 다른 건물에서 동종의 단란주점 영업을 하고 있다는 사유만으로는 이 사건 처분이 형평의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분은 재량의 범위 내에서 적법하게 이루어진 것이라고 판단된다(앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 건물이 면동초등학교 외에 동원유치원 등의 학교환경위생정화구역 안에 있다고 판단 하였던 점에 비추어, 피고는 단란주점이 법 제6조 제1항 제10호에서 규정한 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점 중의 하나에 해당하는 것으로 보고 이 사건 처분을 한 것으로 보여지나, 단란주점이 법 제6호 제1항에서 정하는 금지시설에 해당한다고 보는 이상, 이 사건 처분의 적법 여부는 이 사건 건물에서의 단란주점 영업이 학습 및 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다는 판단이 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부에 따라 결정되는 것이므로, 단란주점을 위 조항 제10호의 시설에 해당한다고 보고 이 사건 처분을 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 재량의 범위를 일탈하여 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

판사 권광중(재판장) 최재형 이원일

 

 

학교환경위생정화구역내금지행위등부결처분취소[대전지법 , 일반행정 , 2006.04.26 , 2005구합3600]

 

학교환경위생정화구역내금지행위등부결처분취소

[대전지법 2006.4.26, 선고, 2005구합3600, 판결 : 항소]

【판시사항】

복합영화상영관을 신축하기 위한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제 심의신청에 대한 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 한 사례

 

 

【판결요지】

교육장이 복합영화상영관 신축을 위한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제 심의신청을 거부한 경우, 영화산업이 가지는 문화향유에 관한 권리 충족 등의 순기능, 복합영화상영관의 상대적 무해성, 영화관이 입점할 건물의 이용 계획, 주변 지역에 있는 학교 및 문화시설, 영화관의 분포 상황, 복합영화상영관의 입지조건 등에 관한 사정을 고려할 때 복합영화상영관이 설치됨으로 인해 학생들의 학습권을 해치고 보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려보다 복합영화상영관의 설치 금지로 인해 심의신청자 및 인근주민들이 입게 되는 불이익이 더 크다는 이유로, 위 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 한 사례.

 

 

【참조조문】

학교보건법 제5조,

제6조,

학교보건법 시행령 제3조,

제4조,

행정소송법 제27조

 

 

 

 

【전문】

【원 고】

백원화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 3인)

 

 

【피 고】

대전광역시 동부교육청 교육장 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉외 4인)

 

 

【변론종결】

2006. 4. 19.

 

 

【주 문】

1. 피고가 2005. 6. 28. 원고에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 영화상영관 금지행위 및 시설 해제신청 거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

 

 

 

【청구취지】

주문과 같다.

 

 

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2005. 6. 15. 대전가오중학교의 경계선으로부터 54m, 출입문으로부터 127m, 대전맹학교의 경계선으로부터 76m, 출입문으로부터 175m, 대전혜광학교의 경계선으로부터 181m, 출입문으로부터 246m 정도 떨어진 곳에 위치한 토지로서 학교보건법 제5조 제1항, 학교보건법 시행령 제3조 제1항 소정의 학교환경위생정화구역(이하 ‘학교정화구역’이라 한다) 내에 위치한 대전 동구 가오동 557(대전 동구 가오동 택지개발지구 M15블럭-SR2, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 지하 3층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지상 3, 4층 4,013㎡에 복합영화상영관(이하 ‘이 사건 영화관’이라 한다)을 신축하기 위하여 학교보건법 제6조 제1항 단서, 학교보건법 시행령 제4조에 의하여 피고에게 학교정화구역 내 금지행위 및 시설해제 심의신청을 하였다.

나. 이에 피고는 대전 동부교육청 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 2005. 6. 28. 원고의 위 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

［인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지］

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고는, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 원고는 이 사건 토지의 매수인이 아니고 이 사건 건물의 건축주도 아니며 단지 이 사건 건물의 설계를 맡은 설계회사의 임원일 뿐인바, 취소소송은 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것으로서, 이 사건 영화관이 건축·분양되는 경우 원고에게 경제적인 이익이 있다는 이유만으로 이 사건 토지상의 금지해제에 관하여 원고에게 어떤 법률상의 이익이 있다고는 할 수 없으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다는 취지로 주장한다.

나. 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’이라 함은 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익을 의미하고 단지 간접적이거나 사실적·경제적 이익은 법률상 이익이라고 할 수 없기는 하다.

그러나 이 사건 처분은 강학상 대물적 허가의 성질을 가지고 있는 데다가, 앞서 본 것과 같이 원고는 이 사건 처분의 직접적인 상대방이므로, 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 할 수 없으니, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 영화관이 설치됨으로 인해 인근 청소년 학생들이 좋지 않은 영향을 받을 가능성은 거의 없는 데 반해, 이 사건 영화관이 설치됨으로 인해 인근 학생들을 포함한 주민들에게 미칠 순기능은 이를 훨씬 초과함에도, 피고는 주변 여건 등을 제대로 확인하지 않고 이 사건 영화관의 설치를 불허하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 학교보건법의 입법 취지를 벗어나 재량권을 일탈·남용한 처분으로써 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 이 사건 건물 주변의 학교 현황

이 사건 건물 주변의 3개 학교 중 대전맹학교는 맹인들이, 혜광학교는 장애인들이 각 소속된 학교들로서 대전맹학교와 혜광학교는 출입문이 이 사건 건물의 반대편에 위치하고 있고, 학생들 대부분이 기숙사 생활을 하고 있으며, 등하교시에는 학교버스를 이용하고 있다.

대전가오중학교 학생들 대부분은 현재 시내버스로 통학하고 있는바, 대전가오중학교 학생들이 하차하는 버스정류장은 대전가오중학교와 이 사건 영화관 사이에 놓여 있는 왕복 6차선 도로(폭 35m)를 기준으로 하여 대전가오중학교 쪽으로 위치하고 있기 때문에, 현재로서는 대전가오중학교 학생들의 대부분은 이 사건 영화관이 설치될 건물 인근으로 통학하지 않는다.

다만, 이 사건 신청지의 인근에는 가오고등학교(2007. 3. 1. 개교 예정), 새터중학교(2007. 3. 1. 개교 예정), 새터초등학교(2008. 3. 1. 개교 예정) 등의 초·중·고등학교가 개설될 예정인 지역으로서, 이후 다른 학교들이 들어서게 되면 이 사건 영화관 앞 도로가 위 각 학교 학생들의 통학로로 될 가능성을 배제할 수는 없다.

대전맹학교, 혜광학교보다 상대적으로 거리가 더 가깝고 통학로로 이용될 가능성도 있으며, 학생들의 영화관 이용 가능성도 더 높아 보이는 대전가오중학교의 경우에는 학교정화위원회의 심의 당시 학생들에게 미칠 영향이 없다는 의견이었던 것으로 보인다.

(2) 이 사건 건물 및 영화관의 구조

이 사건 건물의 지하 1, 2층은 대형할인매장이, 지상 1, 2층은 병의원, 스포츠시설, 식당가, 판매시설 등의 근린생활시설이, 지상 3층은 주차장이, 지상 4층은 이 사건 영화관이 각 입점할 예정이고, 이 사건 영화관은 6개의 상영관이 있는 복합상영관으로 운영되게 되며, 이 사건 건물에는 건물의 외관을 고려하여 이 사건 영화관의 존재를 알리기 위한 최소한의 간판만이 설치될 예정이다.

이 사건 영화관을 실질적으로 운영하게 될 주식회사 더하우스코리아는 6개의 상영관이 있는 이 사건 영화관을 운영하면서, 6개의 상영관 중 일부인 1, 2개의 상영관은 아동청소년을 취한 전용영화관의 설치와 소극장 등으로 인근 학생들 및 주민들을 위한 공연장으로 제공하고자 하고, 나머지 상영관에서도 상업성 및 오락성이 강한 영화의 상영을 지양함으로써 인근 학교와 학생들에게 유해한 환경을 조성하지 않을 것을 확약한 바 있다.

(3) 대전 동구지역의 지역적 특성

2006. 2. 현재 대전의 5개 구(중구, 동구, 서구, 유성구, 대덕구)에 총 13개소의 복합상영관이 설치되어 있는데, 그 중 2006. 1. 31. 현재 총 234,235명의 주민(그 중 19세 이상의 성인은 181,005명에 달한다.)이 거주하고 있는 동구 지역에는 1개소의 복합상영관(MCV아카데미, 총 객석수 1,331석, 동구 북부지역 위치)만이 설치되어 있고, 또한 5개 구에 총 171개소의 문화시설이 있으나, 대전 동구 지역에는 19개소의 문화시설만이 설치되어 있어, 대전 동구 지역의 2만 명이 넘는 인근 주민들은 이 사건 영화관의 설치를 원하는 청원서를 피고에게 제출한 바도 있다.

(4) 복합상영관이 들어설 수 있는 입지조건

이 사건 영화관과 같은 복합상영관은 보통 6개 이상의 상영관을 보유한 영화관으로서, CGV, 롯데시네마, 프리머스 등 복합상영관 운영업체들은 복합상영관의 입지조건으로, ① 복합상영관의 전용면적이 최소 2,000㎡ 이상일 것(6개관 기준), ② 복합상영관 인근의 시장인구(배후인구)가 최소 15만 명 이상일 것, ③ 인구집중요소로서 복합상영관 인근에 대형할인점 등이 소재할 것, ④ 대중교통이 편리하고 넓은 주차장이 설치되어 있어 접근성이 용이할 것 등을 요구하고 있다.

그런데 대전광역시의 도시계획조례 제38조는 영화관이 입주할 수 있는 용도지역을 제2종 일반주거지역［별표 4］, 제3종 일반주거지역［별표 5］, 준주거지역［별표 6］, 근린상업지역［별표 9］, 유통상업지역［별표 10］, 준공업지역［별표 13］으로 한정하고 있고, 위 조례에 의하면 제2종 일반주거지역에 설치할 수 있는 영화관은 바닥면적 합계 1,000㎡ 이하일 것을 요구하고 있는데, 대전 동구 지역에는 유통상업지역 및 준공업지역이 존재하지 아니하며, 대전 동구 가오동 소재 제3종 일반주거지역은 공장 등이 산재한 지역으로서 복합상영관이 요구하는 2,000㎡ 이상의 바닥면적을 확보하기가 거의 불가능하며, 인근에 대형할인점 등 인구집중요소가 없다.

［인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제10, 13, 14, 20, 22호증의 각 기재, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 2의 각 영상, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지］

라. 판 단

(1) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시·도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 판단하여야 한다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거들 및 갑 제11, 12호증, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 각 기재, 갑 제21호증의 1 내지 4의 각 영상, 증인 홍승철, 백경희, 이승철의 각 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 영화관이 설치됨으로 인해 학생들의 학습권을 해치고 보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려보다 위 영화관의 설치 금지로 인해 원고 및 인근주민들이 입게 되는 불이익이 더 크다고 할 것이어서, 이 사건 처분은 피고가 원고의 학교정화구역 내에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 판단하여 그 금지행위 및 시설을 해제함에 있어서 그 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

(가) 이 사건 영화관의 상대적 무해성

① 영화의 특성 및 영화상영관의 상대적 무해성(헌법재판소 결정 및 그에 따른 개정입법의 취지)

오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있고, 이러한 영화산업은 대중의 문화향유에 관한 권리 등을 충족시켜 주는 순기능이 있다.

영화의 경우 복사 및 전송이 자유로운 영상매체라는 매체 자체의 특성 및 제작과정에 대규모의 자본이 투여되는 등의 특성으로 인하여 공연물에 비하여 그 상업성 및 오락성이 강한 것이 일반적이기는 하지만, 과거 순수오락물로서 치부되었던 영화는 오늘날 예술의 한 장르인 영상예술로서의 가치를 인정받고 있어서 이와 같은 영화를 관람할 수 있도록 만들어진 영화상영관은 단순한 오락시설로서의 의미 이외에 문화·교육시설로서의 의미를 가지고 있는바, 이와 같이 문화시설로서의 특성도 함께 지니고 있는 영화상영관은 비록 청소년에게 유해한 영향을 미치는 환경으로서의 특성도 지니고 있다고 할지라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라고 할 것이다.

헌법재판소도 2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합)구 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청사건에서, 학교정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 구 학교보건법 제6조 제1항 제2호의 ‘극장’ 부분 중 대학교의 정화구역 내에서도 극장 영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌이라고 판단하는 동시에 유치원 및 초·중·고등학교의 정화구역 중 극장 영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대정화구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌이라는 취지로 판단한 바 있고, 그에 따라 교육감 또는 교육감이 위임하는 자가 청소년 학생들을 보호함에 문제가 없는 것으로 판단한 극장시설을 절대정화구역 내에서도 설치할 수 있도록 하는 등 극장시설 설치 제한을 상대적으로 완화하는 방향으로 학교보건법의 관련 규정들이 개정되었는바, 이러한 헌법재판소의 결정 취지는, 오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있음을 인정하고, 이러한 영화산업이 대중의 문화향유에 관한 권리 등을 충족시켜 주는 순기능이 있음에 착안하여, 학교정화구역 내에서도(다른 유해시설들의 경우 절대적으로 금지되는 절대정화구역 내에서까지도) 청소년 학생들의 보호에 지장이 없는 한 극장 영업을 비교적 폭넓게 인정하여 주는 것이 바람직하다는 것으로 풀이된다.

② 복합상영관의 상대적 무해성

이 사건 영화관은 6개의 상영관이 있는 복합상영관으로 운영되게 되는데, 복합상영관은 학교보건법 등이 예상하고 있는 바와 같은(과거 동시상영관과 같은) 인근 학교 학생들에게 좋지 않은 영향을 줄 우려가 많은 유해시설이 아니라, 가족들이 다 함께 문화생활을 향유할 수 있는 휴식공간으로 거듭난 영화관으로서, 영화진흥법에 따라 영화심의등급제를 실시하여 전체, 12세, 15세, 18세로 분류하여 상영을 제한하여 통제하고 있음은 물론, 매표발급 및 입장시에 신분증의 확인절차를 거쳐 초·중·고등학생의 입장이 허용되지 않는 영화의 경우 그 출입을 제한하는 충분한 절차를 이행하고 있으며, 만약 복합상영관이 이를 위반할 경우에는 관련 법령에 의거하여 제재를 받게 되므로, 복합상영관의 입장에서는 이런 위험을 감수하면서까지 초·중·고등학생들에게 좋지 않은 영향을 줄 수 있는 영화를 관람시킬 이유가 없다.

부천시 중동 신도시 택지개발지구 내에 위치한 경기예술고등학교에서 60m 거리의 학교정화구역 내에 CGV 복합상영관이 2003. 8.경 개점하는 등 최근 수개의 복합상영관이 학교정화구역 내에 개점하였거나 개점할 예정으로 있다.

③ 이 사건 영화관 주변의 특성

이 사건 건물 주변의 3개 학교 중 대전맹학교와 혜광학교는 출입문이 이 사건 건물의 반대편에 위치하고 있는 데다가, 학생들 대부분이 기숙사 생활을 하고 있고, 등하교시에는 학교버스를 이용하기 때문에 이 사건 신청지는 위 학교 학생들의 통학로로 이용되지는 않을 것으로 보이고, 또한 대전맹학교는 맹인들이, 혜광학교는 장애인들이 각 소속된 학교들로서 대전가오중학교에 비해 영화관 이용가능성은 더 적어 보인다.

대전가오중학교 학생들 대부분은 현재 버스로 통학하고 있는바, 대전가오중학교 학생들이 하차하는 버스정류장은 대전가오중학교와 이 사건 영화관 사이에 놓여 있는 왕복 6차선 도로(폭 35m)를 기준으로 하여 대전가오중학교 쪽으로 위치하고 있기 때문에, 현재로서는 대전가오중학교 학생들의 대부분은 이 사건 영화관이 설치될 건물 인근으로 통학하지 않는다.

다만, 이후 다른 학교들이 들어서게 되면 통학로로 될 가능성을 배제할 수는 없으나, 상대적으로 거리가 더 가깝고 통학로로 이용될 가능성도 있으며, 학생들의 영화관 이용 가능성도 더 높아 보이는 대전가오중학교의 경우에는 학교정화위원회의 심의 당시 학생들에게 미칠 영향이 없다는 의견이었던 것으로 보인다.

④ 이 사건 영화관 및 건물의 특성

이 사건 건물의 지하 1, 2층은 대형할인매장이, 지상 1, 2층은 병의원, 스포츠시설, 식당가, 판매시설 등의 근린생활시설이, 지상 3층은 주차장이, 지상 4층은 이 사건 영화관이 각 입점할 예정이고, 이 사건 영화관은 6개의 상영관이 있는 복합상영관으로 운영되게 되는바, 이 사건 영화관은 대형할인점 건물 내에 위치하고 있기 때문에 외부에서 잘 보이지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 건물에는 건물의 외관을 고려하여 이 사건 영화관의 존재를 알리기 위한 최소한의 간판만이 설치될 예정이어서 청소년 학생들에게 나쁜 영향을 줄 수 있는 연소자 관람불가 등급 영화의 포스터 등이 이 사건 건물의 외벽에 설치될 가능성은 거의 없다.

또한, 이 사건 영화관을 실질적으로 운영하게 될 주식회사 더하우스코리아는 6개의 상영관이 있는 이 사건 영화관을 운영하면서, 6개의 상영관 중 일부인 1, 2개의 상영관은 아동청소년을 위한 전용영화관의 설치와 소극장 등으로 인근 학생들 및 주민들을 위한 공연장으로 제공하고자 하고, 나머지 상영관에서도 상업성 및 오락성이 강한 영화의 상영을 지양함으로써 인근 학교와 학생들에게 유해한 환경을 조성하지 않을 것을 확약하고 있다.

(나) 이 사건 영화관의 유익성

2006. 2. 현재 대전의 5개 구에 총 13개소의 복합상영관이 설치되어 있는데, 그 중 2006. 1. 31. 현재 총 234,235명의 주민(그 중 19세 이상의 성인은 181,005명에 달한다.)이 거주하고 있는 동구 지역에는 1개소의 복합상영관만이 설치되어 있고, 또한 5개 구에 총 171개소의 문화시설이 있으나, 대전 동구 지역에는 19개소의 문화시설만이 설치되어 있는 등 대전 동구 지역은 문화기반시설 및 공연장 수에 있어 전체 5개 구에서 가장 취약하여 대전 동구 지역에는 주민들의 문화욕구를 충족시켜 줄 수 있는 문화시설 자체가 매우 부족하다고 할 수 있고, 대전 동구 지역의 2만 명이 넘는 인근 주민들이 이 사건 영화관의 설치를 원하는 청원서를 피고에게 제출한 바 있을 만큼, 대전 동구 주민들의 문화환경에 대한 불만족이 상대적으로 높다는 것을 알 수 있는바, 이 사건 영화관이 설치됨으로써 인근 주민들은 수준 높은 영화를 주변에서 관람할 수 있게 되어 삶의 질이 향상될 것임은 물론, 문화공간의 확보에 따른 가족휴식공간이 증대됨으로써 청소년들에게 사회 간접경험을 통한 미래 고찰과 자기 성찰 계기를 마련해 주어 바른 인성형성에 이바지할 수 있다.

(다) 학교정화구역 내에 위치한 이 사건 건물에 이 사건 영화관이 들어설 수밖에 없는 이유

대전광역시의 도시계획조례 제38조는 영화관이 입주할 수 있는 용도지역을 제2종 일반주거지역［별표 4］, 제3종 일반주거지역［별표 5］, 준주거지역［별표 6］, 근린상업지역［별표 9］, 유통상업지역［별표 10］, 준공업지역［별표 13］으로 한정하고 있는데, 이 사건 영화관이 입주할 예정인 대전 동구 지역에는 유통상업지역 및 준공업지역이 존재하지 아니하므로, 이 사건 영화관이 입주할 수 있는 용도지역은 제2종 일반주거지역, 제3종 일반주거지역, 준주거지역, 근린상업지역으로 제한된다.

또한, 이 사건 영화관과 같은 복합상영관은 보통 6개 이상의 상영관을 보유한 영화관으로서, CGV, 롯데시네마, 프리머스 등 복합상영관 운영업체들은 복합상영관의 입지조건으로, ① 복합상영관의 전용면적이 최소 2,000㎡ 이상일 것(6개관 기준), ② 복합상영관 인근의 시장인구(배후인구)가 최소 15만 명 이상일 것, ③ 인구집중요소로서 복합상영관 인근에 대형할인점 등이 소재할 것, ④ 대중교통이 편리하고 넓은 주차장이 설치되어 있어 접근성이 용이할 것 등을 요구하고 있는데, 위 조례에 의하면 제2종 일반주거지역에 설치할 수 있는 영화관은 바닥면적 합계 1,000㎡ 이하일 것을 요구하고 있어, 제2종 일반주거지역에는 바닥면적의 합계가 2,000㎡ 이상일 것을 요하는 복합상영관을 설치할 수 없는바, 이 사건 영화관이 입주할 수 있는 용도지역은 제3종 일반주거지역, 준주거지역, 근린상업지역으로 제한되게 된다.

한편, 대전 동구 북부지역에는 이미 ‘MCV아카데미’라는 상호의 복합상영관이 존재하고 있으므로, 이 사건 영화관은 주로 대전 동구 남부지역을 영업의 대상으로 삼게 된다고 할 것인바, 이에 들어맞는 지역은 가오동 소재 제3종 일반주거지역뿐인데, 이 곳은 공장 등이 산재한 지역으로서 복합상영관이 요구하는 2,000㎡ 이상의 바닥면적을 확보하기가 거의 불가능하며, 인근에 대형할인점 등 인구집중요소도 없기 때문에, 복합상영관인 이 사건 영화관이 들어서기에 적당하지 않다.

반면, 이 사건 건물 4층은 바닥면적이 2,000㎡ 이상이고, 대전동구 남부지역의 중심부에 위치하여 15만 명이 넘는 인구를 시장인구(배후인구)로 삼고 있으며, 대형할인점(홈플러스)의 입주가 예정되어 있어 인구집중요소도 충족되고, 3층이 주차장으로서 주차장도 확보되어 있으며, 대중교통이 편리하여 접근성이 용이하여, 이 사건 건물은 복합상영관이 들어서기 적당한 입지조건을 갖추고 있다.

4. 피고의 주장 및 그에 대한 판단

가. 피고는 먼저, 학교폭력을 다룬 영화와 같이 청소년들의 호기심을 자극할 수 있는 영화가 이 사건 영화관에서 상영될 경우 인근 학교 학생들이 이를 관람하고 모방범죄를 범하는 등 탈선할 우려가 높아지는데, 이 사건 신청지는 이미 가오중학교와 맹학교, 혜광학교가 개설되어 있고, 인근에는 가오고등학교(2007. 3. 1. 개교 예정), 새터중학교(2007. 3. 1. 개교 예정), 새터초등학교(2008. 3. 1. 개교 예정) 등의 초·중·고등학교가 개설될 예정인 지역이며, 더구나 이 지역은 새로 조성된 주택단지로서 아무것도 그려지지 않은 하얀 도화지와 같은 지역이므로 대지조성 초기에 어린 학생들에게 유해한 업소의 진입을 막아 청정지역이 유지되도록 행정력을 발휘하여야 할 지역인바, 영화관은 영화관 건립이 자유로운 지역을 선택하여 건립되어야 하고, 학교가 밀집되어 있는 이 사건 신청지에는 영화관이 건립되어서는 안 된다고 주장한다.

그러나 다음에서 살펴보는 바와 같이 이와 같은 피고의 우려는 현실과 괴리된 주장으로 이유 없다.

피고가 지적하고 있는 바와 같이 일부 영화들은 청소년들이 이를 관람할 경우 좋지 않은 영향을 받을 우려가 있다는 점은 부인하기 어려우나, 이러한 역기능을 줄이기 위하여 영화진흥법에 따라 청소년들에게 좋지 않은 영향을 줄 우려가 있는 영화인 유해영화를 사전에 분류하고 청소년들이 유해영화를 관람하지 못하게 하는 영화등급제를 실시하고 있고, 또한 복합상영관은 이를 더욱 철저히 준수하고 있는바, 이러한 영화등급제를 철저히 준수함으로써 영화의 역기능은 충분히 방지할 수 있다.

오늘날 청소년들은 대중문화의 가장 중요한 소비자 및 향유자라는 점에서 성인에 비하여도 뒤지지 않는 높은 수준의 문화적 욕구를 가지고 있는 한편, 인터넷의 광범위한 보급과 그에 따른 음란·폭력물의 무차별적인 전파, 그리고 비디오방, 비디오대여점 등을 통하여 선정적·폭력적인 영상물을 어렵지 않게 접할 수 있게 됨으로써 광범위한 영상매체유해환경에 노출되어 있는데 청소년들이 외부와 차단된 혹은 밀폐된 공간에서 유해한 영상매체에 접할 경우, 공중장소에서 상영되며 등급제 등에 의하여 그 유해성이 완화된 극장의 영상물 등에 비하여 이들의 정서에 더욱 해로운 영향을 미칠 것임은 어렵지 않게 짐작할 수 있는바, 이와 같은 현실에서 청소년의 보호를 위하여 영화의 상영을 제한하는 것보다는 양질의 영상물에 보다 쉽게 접할 수 있는 기회를 제공하는 것이 바람직한 청소년보호정책이라고 할 수 있다.

또한, 대전 동구 지역의 청소년들로서는 학교에서 일정한 거리 이상 떨어져 있는 곳에서 영업을 하고 있는 영화관을 방문하여 문화를 향유할 수밖에 없는데, 오늘날 청소년들이 입시교육의 압력과 중압감 속에서 생활하고 있는 점을 고려할 때, 대전 동구 지역 청소년들에게 문화시설과 학교 또는 자택과의 거리는 문화시설에 도착하고 다시 귀가하는 데에 소요되는 단순히 물리적인 시간만으로 계산할 수 없는 심리적 거리를 창출한다고 할 것이고 이는 결국, 대전 동구 지역 청소년들의 문화로부터의 소외를 가져오는 한 요인이 된다고 할 것이다.

물론, 우리 사회의 청소년들이 건전한 공연문화와 영상문화를 마음껏 향유하지 못하는 보다 궁극적인 책임은 우리 사회의 궁핍한 문화환경, 입시위주의 교육과 지나친 교육열의 문제라고 할 수 있을 것이나, 청소년들의 문화향유에 관한 권리 등을 고려하지 않은 입시교육을 궁극적인 목적으로 하는 보호위주의 정책에도 적지 않은 책임이 있다고 할 것이다.

나. 다음으로 피고는, 이 사건 토지는 한국토지공사가 ‘유통업무시설용지’로 분양한 토지로서, 한국토지공사는 이 사건 토지의 공급예정가격을 산정함에 있어 유통업무시설용지임을 전제로 한 가격을 산정하였을 것이고, 매수인인 더하우스코리아도 이를 전제로 입찰에 응하여 매수하였을 것인바, 한국토지공사와 같은 공익법인이 이 사건 토지의 용도를 유통업무시설용지로 지정한 이유는 토지의 위치와 형상 및 주변의 여건 등 모든 사정을 종합하여 결정한 것으로서 이 사건 토지의 매수인은 사업지구의 지구단위계획 등 택지개발사업과 관련하여 결정된 사항을 준수할 의무가 있다고 할 것인데, 위와 같이 용도가 지정된 토지를 다른 용도로 전용할 수 없다는 사정을 알면서 그 용도에 합당한 가격으로 매수하고서 이제 와서 그 용도를 바꾸어 토지의 효용가치를 높이고자 하는 행위는 토지공급공고의 내용에 저촉되는 것일 뿐만 아니라 신의칙상 허용되어서는 안 된다고 주장한다.

그러나 위와 같은 피고의 주장은 이 사건 처분의 처분사유에 해당되지 않는 사항으로서 이 사건 처분의 당부를 판단함에 있어 고려의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 사유는 한국토지공사와 더하우스코리아 사이의 사법상 매매계약의 조건에 관한 것으로서 법령에 의한 제한이 아니라 계약에 의한 제한일 뿐이어서, 이 사건 처분의 위법성 판단에 전제가 될 수도 없다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 피고는 또한, 학교보건법상 학교정화구역 내의 금지해제 여부를 심의하는 학교환경위생정화위원회의 운영에 관하여 종전에는 교육감이 정하도록 위임되어 있어 대전광역시 학교환경위생정화위원회 설치조례 제7조 제2항은 ‘정화위원회는 재적위원 과반수 이상의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.’고 규정하고 있었으나, 2005. 3. 31. 학교보건법 시행령 제4조의3이 개정되어 2005. 10. 1.부터는 ‘정화위원회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다.’고 규정되었는바, 이와 같이 정화위원회의 의결정족수를 강화한 것은 정화구역 내의 금지해제를 보다 엄격히 하여 함부로 해제하지 못하게 하자는 정부의 의지가 표현된 것이라 할 것이므로, 이 사건 청구의 당부를 판단함에 있어서도 대통령령의 개정취지를 충분히 반영하여야 할 것이라고 주장한다.

그러나 위 대통령령의 개정취지를 감안하더라도 앞서 본 것과 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 처분으로 판단됨에는 변함이 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 끝으로 피고는, 이 사건 영화관의 설치를 허가하여 주면 이후 다른 유해시설 등이 난립하게 될 우려가 있다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 영화관은 그 성질상 극장주변에 유동인구를 집중시키게 하고, 이에 따라 교통량 및 소음 등이 다소간 증대되며 식당 등 새로운 업소를 파생시키게 되는데, 이와 같은 현상은 학교교육에 바람직한 현상이라고 보기 어렵다는 점을 긍정하지 않을 수 없지만, 만일 이 같은 사정만으로 극장 자체를 금지시키는 것이 정당화된다고 할 경우에는 극장의 경우보다 오히려 학교 부근의 물리적인 환경에 미치는 악영향이 더욱 현저한 것으로 평가할 수 있는 학교 부근의 중·대형병원, 각종의 학원, 심지어 학교 인근의 학교(예를 들어, 유치원·초·중·고등학교 부근의 대학교) 역시 금지대상으로서의 조건을 갖추는 것이라고 보아야 할 것이므로, 학교보건법이 학교정화구역 내에 영화관을 금지하고 있는 이유가 영화관의 그와 같은 특징에 기하고 있는 것이라고 보기는 어렵고, 학교부근의 영화관을 PC방, 노래방, 유흥주점, 여관 등과 같이 학생들의 학습에 유해한 영향을 줄 가능성이 명백한 시설과 같이 취급하여 금지하고 있는 진정한 이유는 영화관의 물리적 환경이 끼치는 나쁜 영향에 있다고 하기보다는 영화관에서 공연되는 대중문화나 영화가 교육에 해로운 영향을 준다고 보았던 과거(동시상영관 시대)의 사회인식을 반영하는 것이라고 할 것이나, 살펴본 바와 같이 공연문화 및 영상문화에 대한 사회인식은 근본적인 변화를 겪었다고 할 수 있으며, 특히 PC방, 노래방, 유흥주점, 여관 등과 같은 다른 유해시설의 경우에는 따로 금지 해제를 받아야 하고 그 평가기준은 시설의 태양이 다른 만큼 영화관보다 엄격한 기준에 의하게 될 것이므로, 위와 같은 다른 유해시설의 금지 해제판단에 이 사건 영화관의 존재가 심각한 영향을 준다고 평가하기도 어렵다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

판사 신귀섭(재판장) 김매경 손원락