陰陽和平之人 의 陽中陰 陰中陽

대구고등법원 2018. 9. 21. 선고 2018누2965 판결

인정사실에 의하면, 원고가 건축신고를 한 이 사건 토지는 ‘공부상 지목만 도로일 뿐 실제는 임야에 해당하는 위 ○○○ 623 도로’ 또는 ‘공부상 지목이나 실제가 모두 도로에 해당하지 않는 위 ○○○ 612 구거’에 접해 있을 뿐, 실제 도로로서 기능하고 있는 토지에 접해 있거나 공로로의 출입에 지장이 없는 상태에 있지 않다.

더구나 이 사건 토지는 임도를 통해야만 공로인 ‘☆☆로’에 이를 수 있는데, 그 임도 중 사유지 부분은 아직 산지전용허가가 나지 않아 일반 도로로는 이용할 수 없는 상태이므로, 이러한 측면에서도 이 사건 토지가 도로에 접해 있거나 출입에 지장이 없는 상태에 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 토지는 건축법 제44조 제1항 본문이나 그 단서 제1호에서 정하고 있는 건축물 대지의 접도 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 같은 취지로 건축신고수리를 거부한 이 사건 처분은 적법하며, 제1심판결은 이와 결론이 달라 위법하므로 취소되어야 한다.

대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두27487 판결

구 산지관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제5항 본문, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제6항 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)의 내용, 체계, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 산지전용허가에 요구되는 ‘준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로’란 실제로 통행이 가능한 도로에 관하여 행정처분이 유효하게 존속하고 있어서 장차 그 행정처분에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되는 경우를 의미하고, 이러한 행정처분이 처음부터 존재하지 않거나 적법하게 취소 또는 철회됨으로써 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두9932 판결 참조). 그리고 구 산지관리법 제2조 제1호, 제2호, 제3호의 규정을 종합하여 보면, 산지인 임도를 임도의 목적을 넘어 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로 사용하는 것은 산지전용에 해당하므로 허가가 요구된다.

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 진입로에 관하여 준공검사가 완료되지 아니한 사실, 이 사건 진입로에는 임도와 농로 등이 포함되어 있는 사실, 피고는 ‘이 사건 진입로가 비록 실제 통행이 가능한 도로이기는 하나, 위 진입로 토지의 소유자에게 승낙을 받지 못하였고, 위 진입로 초입 부분은 도로가 아닌 민유임도로 임도는 임업의 생산기반 정비를 촉진하는 목적으로만 사용할 수가 있어 본 사업 목적과는 맞지 않는다’는 점을 이 사건 처분 사유 중 하나로 든 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에다 위 사실관계를 비추어 보면, 임도를 포함한 이 사건 진입로로 실제 통행이 가능하다고 하더라도 이 사건 신청지에 관하여 산지전용허가를 받기 위하여서는 이 사건 진입로 중 임도에 관하여 산지전용허가가 유효하게 존속하고 있어서 장차 그에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되어야 한다고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 신청지에 대한 산지전용을 허가하는 데 있어 필요한 이 사건 진입로 중 임도에 관한 산지전용허가가 있었는지 여부를 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 진입로가 사람들의 통행이 가능하다는 점만을 중시하여 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로에 해당한다고 본 후 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의하였다고 판단하였는바, 원심판단에는 구 산지관리법 시행령 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)호에서 정한 산지전용허가 세부기준에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.